张善根｜寻求儿童监护的家国共治方案｜找回童年——破解“育儿焦虑”难题圆桌会议⑥

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寻求儿童监护的家国共治方案

张善根｜上海政法学院政府管理学院副教授

本文原载于《探索与争鸣》2021年第5期

非经注明，文中图片均来自网络

张善根

儿童监护作为儿童保护中最为关键的一环，是现代社会最为关切的问题之一。如何监护儿童，不仅关涉儿童的健康成长，关涉家庭的命运，也关涉国家的未来。长期以来，有关儿童的监护理论，主要聚焦于父母的孩子，从家的角度定位儿童监护。而作为国家的孩子，从国家层面思考儿童监护的研究一直缺失。随着《民法典》的颁行和《未成年人保护法》的修改实施，我国不仅首次引入了国家监护制度，而且以此为基础建构了一种新型的儿童监护模式。这一模式不仅意味着国家在儿童监护中有了新的角色，也意味着我国儿童监护开启了迈向“家国共治”时代的步伐。

家国关系与儿童监护

一直以来，学界习惯于从家的角度去研究儿童监护，把儿童监护视为家庭关系的范畴，认为儿童在家庭中的权利增长是父母子女之间博弈的结果。毋庸置疑，家庭关系是儿童监护中最为重要的范畴，有史以来，儿童主要是在家庭中成长，父母是儿童最佳也是最主要的保护者。也正因为如此，儿童监护永远不可能回避家的视角。然而，这并非儿童监护的全部面貌。儿童在家庭成长过程中，基于儿童与父母具有天然的不对等性，在儿童权利发展的历史长河中，父母子女之间权利出现此消彼长的趋势，绝不是父母权利让渡的结果，也不是父母子女之间博弈的结果。因为儿童的天然弱势，作为子女的他们缺乏博弈的能力。而能够改变这种结构性的不对等的，只能是外在的国家力量。从本质上说，国家的介入使得父母与未成年人子女之间的关系获得了均衡，儿童权利的发展与进步是家国博弈的结果。因此，从家国关系维度出发，可能更符合儿童监护的客观发展规律，也更能恰当地配置儿童监护中各方主体的权利与义务。

在家国关系维度下，儿童不仅是父母的孩子，也是国家的孩子。这也意味着对一个儿童而言，从来都有两个属主，一个是自然的父亲，一个是国家的父亲。这两个父亲的关系，有时是互补的，有时又是相互冲突或排斥的。当家与国就儿童监护问题出现相互冲突与排斥时，国家往往会通过对家的干预，以满足儿童作为国家孩子的需求。当然，国家对家的干预，并非一成不变。在不同的历史时期，国家基于自身对儿童的需求与定位的不同，对家庭干预的强度和方式也会有所不同。而干预强度和方式的不同，一方面建构了不同的儿童监护模式，另一方面也塑造了不同的儿童权利模式。具体而言，从家国关系的角度，我们可以把儿童监护类型分为三种模式，而这三种模式又内含了儿童监护的历史变迁（见表1）。

第一类是自治型儿童监护模式。自治型儿童监护模式是指在儿童监护中，国家对家庭没有采取干预时所出现的一种监护模式。这种模式的儿童监护主要出现在早期社会，其重要特征就是儿童监护权完全由家长行使，儿童被家长支配，父母的监护权本质上是父母对子女的支配权力。国家不予干预，甚至保护父母对子女行使的支配权力。在罗马法律中，父母是支配主体，而子女是从属主体。父母对子女的支配，是绝对、全面的支配。在某种意义上说，父母是子女的上级，男人是女人和孩子的上级。在这种模式下，子女对父母而言，甚至不是主体，而是客体。父母不仅可以用子女进行典当或出租，还可以把子女当成商品进行买卖。而且，父母还掌握子女的生杀大权，可以任意处置自己的孩子。在西方，罗马时代以来，尽管国家逐渐限制父母杀害子女，但直到16 世纪以前，杀婴者基本不会受到任何惩罚。因此，在自治型儿童监护模式中，儿童没有权利。

第二类是分治型儿童监护模式。分治型儿童监护模式就是指在儿童监护中，国家开始干预，并形成与家分治的监护模式。这种模式可以追溯到古罗马，但直到近代社会才逐步成型。其重要的特征就是父母享有完整的自然亲权，可以行使对儿童的监护权。国家不直接干预父母对儿童进行监护，但国家会限制或禁止父母任意支配子女权力的范围，以防止父母自然亲权的滥用。正是由于儿童监护的家国分治，儿童权利才得以诞生并逐渐成长。当然，在家国分治的早期阶段，国家保护的重点是儿童的生存权，包括禁止父母溺婴、弃婴及任意处置儿童的权利等。后来，逐渐拓展到儿童发展权领域，主要是禁止父母让儿童过早地进入工厂，必须让儿童接受义务教育等。除了限制或禁止父母滥用监护权外，当儿童丧失父母，没有监护人时，也可以由国家代为监护。

第三类是共治型儿童监护模式。共治型儿童监护模式是指在儿童监护中，国家直接干预儿童监护形成的国与家分享儿童监护权的形态。这种监护类型，始于国家监护权的确立时期。其重要的特征就是国家不仅间接干预儿童监护，同时有条件地直接参与儿童监护。国家是否直接参与儿童监护，主要取决于父母是否尽职履责。此时，父母的自然亲权更接近自然亲责。当父母没有有效履行自然亲责时，国家可以代为履行。显然，共治型儿童监护的目标不是维护自然亲权，而是以儿童为中心，敦促父母履行责任，并最大可能地保护儿童利益。

我国儿童监护家国共治模式的开启

从家国关系视角反观我国儿童监护，不仅可以看到儿童监护的历史变迁，也可以看到家国共治作为我国儿童监护的新模式正在悄然开启。

与西方国家早期的监护制度一样，我国传统社会中的儿童监护也属于自治型模式，体现出更为浓厚的父权家长支配子孙的特征。实际上，儿童在家庭中的依附地位，也是人类社会家庭早期的共同特点。父权家长对子孙拥有最大程度的、永久性的支配权，即使子孙成年后也不能获得自主权；甚至父母对子孙有生杀大权，后来逐渐禁止杀死子孙，只能扑责。当然，禁止杀死子孙主要是指年纪较大的子孙。而对于年纪较小的儿童，则不在禁止范围，比如溺婴，尤其是溺死女婴，在传统社会中一直存在，但很少有人为此被追责。

改革开放之后，随着1986 年《民法通则》的颁布，我国确立了以父母亲权为基础的儿童监护体系。其后的《未成年人保护法》进一步健全和扩展了这一体系，并以此为基础逐步形成了儿童监护的家国分治模式。一方面，在家庭关系中破除了家长对儿童的绝对支配权力，儿童从家长的全方位禁锢中挣脱出来。儿童不再是从属主体，而是与家长具有平等权利的主体。另一方面，在家国关系中，国家尊重和保护家庭中的自然亲权，儿童监护由父母为基础的家庭进行监护。但国家并非对儿童监护采取不干预态度。实际上，国家除了不直接参与家庭中的儿童监护之外，其他的儿童权利包括儿童在家庭中的权利都在国家的保护之下。尽管也有学者对国家干预家庭的过度化倾向提出质疑和批评，但我国儿童权利在这一时期的快速发展是毋庸置疑的，其成就也是举世瞩目的。

家国分治型儿童监护要发挥应有的监护功能，需要具备三个前提：第一，以中国传统家庭结构为基础。中国传统的家庭结构是以父系家族为基本单位的，家族构成儿童监护的家庭支持体系和家庭监护体系。家族规模越大，儿童能获得的监护机会也越多。即使儿童的父母没有能力监护，也不会因此而缺乏监护。也就是说，家族能在最大限度上保障儿童监护在家庭内部解决，而无需依赖外部力量。第二，儿童与父母及其他家庭成员在地域空间上具有一致性。即儿童与父母及其他亲友能够共享同一个生活空间，而不应当被物理空间隔离。否则，儿童即使有健全的家庭结构，但由于被物理空间分离，也难以获得监护。第三，自然亲权的主动性。即父母无需外在的压力，也会基于自然亲权而主动、无私地监护自己的孩子。

然而，上述三个前提条件在社会转型中均面临着结构性挑战。首先，传统的家庭结构基本已经解体，“原子化”的家庭结构逐渐形成。儿童监护家庭支持系统收窄，家庭的儿童监护功能大大弱化。尤其是当父母作为监护人缺乏监护能力时，家庭监护系统的短板更是明显。其次，即便是“原子化”的家庭，也面临着解体的危险。解体并不一定是家庭关系的解体，也可能是由于空间距离形成的分离。这主要是由于社会快速转型中人口流动的加速，逐渐解构了家庭成员之间的地域同一性，使得越来越多的家庭面临着在空间结构上的分离。而这种分离直接造成儿童事实上无法得到有效监护的困境。再次，自然亲权无法解决父母主观上不愿意履行儿童监护义务的问题。这主要是因为自然亲权以父母为本位，父母是否履行儿童监护主要依赖于父母的自愿性和主动性。长期以来，就一直存在父母不履行监护或滥用监护权的情形，而这种情况在当下社会转型过程中更为突出。

儿童监护在社会转型中存在的结构性挑战，暴露出以自然亲权为基础的家国分治模式的不足，其不仅无法满足儿童监护的需求，无法实现家庭的长远和根本利益，也不足以实现国家对未来接班人的期许，具体表现在以下几个方面：

第一，从国家对儿童的需求来看，中华民族的伟大复兴，经济社会的高质量发展，国家所有的理想与目标能否实现归根结底都依赖于人，尤其是一代又一代的未来接班人。家庭作为儿童成长最为重要的也是最佳的场所，如果不能提供有效的监护，甚至滥用监护，儿童很难健康成长，更无法成为国家期望的人才。第二，从国家对社会治理需求来看，由于家庭结构的解体，家庭成员空间距离的分离，形成了留守儿童、流浪儿童等特殊儿童群体。不仅如此，社会中还存在很多客观上不能、主观上不愿监护儿童的父母，从而衍生出一个事实上得不到监护的儿童群体。这些群体的形成，不仅引发了人们对青少年问题甚至青少年违法犯罪的担忧，也为未来中国社会的治理埋下了隐患。第三，从国家人口战略来看，改善人口结构、实现人口可持续发展是最重要的问题。为此，国家应当一方面在存量上提高儿童发展的质量，从而满足国家高质量发展的人才需求；另一方面在增量上探寻生育率低迷的突破口，把视野转向家庭政策的关键点上，通过家庭制度建设，切实提高人口生育率。而这两个方面的问题聚焦点，都可以通过改善儿童监护加以解决。

为了解决家国分治儿童监护模式的不足，我国引入了国家亲权理念，建立了国家监护制度。并且以此为基础，利用全面修改完善《未成年人保护法》的契机，建构了儿童监护的家国共治模式，开启了儿童监护的新时代。

家国共治的定位与儿童未来

在家国共治模式中，国家对儿童监护有了新的定位，而这种新的定位也确立了国家介入家庭的基本方向。其主要包括三个层面：

首先，在父母亲权方面，国家应着力保护。对父母而言，子女是父母基因的延续，父母子女之间具有天然的联系纽带，监护子女是父母的天然权利。而对国家而言，父母是儿童最好的监护人选，也是为国家照看好未来的接班人。因此，国家应当着力保护父母亲权，让更多的孩子能在父母的监护下健康成长。其次，在父母支配权方面，国家应着力削弱。在儿童监护的历史中，基于父母与子女之间的天然不对等性，父母对子女的支配是始终存在的。然而，父母对儿童的支配与现代国家对儿童的需求是相互冲突的。平权化的父母子女关系，既是现代社会的应有之义，也是现代社会的根基。为此，国家应当着力平衡父母子女关系，削弱父母的支配权，以塑造平权的父母子女关系。再次，在父母亲责方面，国家应着力强化。监护儿童，既是父母权利，也是责任。父母责任越强，儿童就越能得到更好的监护。因此，国家对儿童监护的干预重心之一就是强化父母的亲责。

基于家国共治的定位，国家开始从幕后走向前台，体现了国家在儿童监护中的新担当。然而，国家在儿童监护中走向前台，并不意味着走在父母前面，而是作为父母监护的补充角色而存在，这也是家国关系的边界所在。具体包括三个方面：

第一，国家的补强性。补强性就是要解决父母主观上愿意监护，客观上也能监护，但不知如何监护的问题。因此，国家在儿童监护的职能，主要是帮助、引导、教育父母做好儿童监护，提升父母监护的能力，以此推动家庭更好地监护好儿童。第二，国家的兜底性。兜底性主要在于解决父母主观上愿意监护，但客观上无法监护的问题。后者包括父母因身体等原因缺乏监护能力，因空间距离无法监护，甚至包括因工作对时间的剥夺，没有时间照顾孩子等情形。因此，国家在其中的职能就是要为家庭兜底，承担补充性监护的职能。第三，国家的替代性。替代性主要解决父母主观上不愿监护，甚至滥用监护的问题。因此，国家在其中的职能就是超越父母的亲权而对儿童进行强制性干预和保护。在此背景下，国家可以剥夺父母的监护权利，由直接国家代为监护。直到父母能正当履行监护职能，才能恢复其监护权。

显然，家国共治模式作为新时代儿童监护的新模式，不仅最大程度地吸纳了联合国《儿童权利公约》有关儿童利益最大化的原则和精神，也融合了新时代共建、共治、共享的思维，体现了家国之间共同的利益诉求。唯此，儿童才能够获得更充足的监护，拥有更好的生存和发展空间，也才能有更美好的未来。

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