林维｜未成年人专门教育的适用难题与制度完善｜找回童年——破解“育儿焦虑”难题圆桌会议

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未成年人专门教育的适用难题与制度完善

林维｜中国社会科学院大学副校长、教授

本文原载于《探索与争鸣》2021年第5期

非经注明，文中图片均来自网络

林维

基于保护和教育未成年人的基本理念，我国对未成年人的专门教育从工读教育开始，历经近70 年的发展，在矫治未成年人违法犯罪过程中发挥了重要作用。当前，以修订《预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防法》）和《未成年人保护法》（以下简称《未保法》）的实施为契机，我们应当正视专门教育在现实适用中所面临的问题，不断完善未成年人专门教育制度，为少年司法制度的发展提供坚实保障。

潜在的社会需求与专门学校的设置缺乏

1955 年北京温泉工读学校作为我国第一所专门学校，对流浪儿童、轻微犯罪未成年人实施教育转化，取得了良好效果。此后，青少年犯罪案件数量的激增使工读学校在20 世纪80 年代之后快速发展，最多时数量达180 多所。2006 年《义务教育法》修订，将“工读学校”转变为“专门学校”，2007 年修订的《未保法》也废除了“工读学校”的提法，代之以“专门学校”。此时，专门学校的数量和招生规模大幅减少，全国范围内仅有专门学校67 所（其中4 所没有招生），其中上海、北京、辽宁、重庆占全部专门学校的50.7％。此后专门学校虽增加至89 所，但是分布严重不均的问题并没有得到太多改善。目前仍然有10个省份未设专门学校，陕西、浙江等6 个省份均仅有1所，贵州则有22 所。专门学校全国范围内分布极不均匀，导致专门教育在各地的实施情况差别甚大。与此同时，原来的《预防法》第35 条第2 款规定，对未成年人送工读学校进行矫治和接受教育，应当由其父母或者其他监护人，或者由原所在学校提出申请，经教育行政部门批准。而在实践中，有的地方实行比上述规定更为严格的“三同意原则”，即要求学生本人、家长及学校共同同意，这就使得原本应送、可送专门教育的未成年人很多未进入专门学校，全国专门学校学生的数量从2013 年的9300 人逐年下降至2016 年的7181 人。

尽管未成年人犯罪总体形势趋稳向好，但未成年人犯罪实际数量有所回升。同时，在目前的未成年人刑事诉讼程序中，司法机关基于保护未成年人的理念而提倡更大力度的分流处理，因此越来越多触犯《刑法》的未成年人实际上并未真正移送起诉，而是在公安或检察阶段获得分流处理, 未接受刑罚处罚，直接返回社会。仅以检察机关决定不起诉的数据为例，2014—2019 年，受理移送审查起诉383414 人，经审查最终提起公诉292988 人。这就意味着有90426人因各种原因未被起诉，其中已确定不起诉的未成年人58739 人，另外31687人则有可能属于附条件不起诉但考验期未满等情形。按照近几年被重新提起公诉人数占附条件不起诉总数的比例来看，基本保持在2.3%~3.2% 之间，这就意味着最终仍有3 万多人未被起诉。这一数据加上已经确定不起诉的未成年人数，5 年内可能有超过8 万未成年人（年均1.6 万人）未被起诉。这些未成年人所实施的行为绝大部分均属于《预防法》第38 条所称的“严重不良行为”，而这一数据还不包括在公安机关被分流的实施了严重不良行为的未成年人。

区别于原有单一的申请方式，新的《预防法》第43 条、第44 条、第45 条对于送交专门教育的方式，区分不同情形分别采取申请和自行决定方式，后者意味着经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定将未成年人送入专门学校或者进行专门矫治教育，而不必依赖监护人或学校的申请。同时，《刑法》第17 条第5 款也修改为“因不满16 周岁不予刑事处罚的……在必要的时候，依法进行专门矫治教育”。未成年人总体犯罪数量的小幅攀升，分流数量的加大，加上送入专门教育决定方式的增加，都可能使得专门教育的需求大量增加。因此，专门学校的建设工作，无论是专门学校的强制配备还是合理配置，以及专门学校师资力量的配置等，都迫在眉睫。否则，一方面大量实施严重不良行为的未成年人会被分流到社会中，而另一方面这些未成年人无法接受专业的矫治和教育，势必导致“只放不管”的放任状态，不利于未成年人的教育和保护，也不利于社会秩序的维护和他人利益的保障。

专门学校接受对象范围的含混性可能引发的问题及化解

考虑到专门学校的就读经历对未成年人的巨大影响，包括可能具有的污名化色彩，以及《预防法》第49 条规定的相对人可以就有关专门学校就读的行政决定提起行政复议或行政诉讼，专门学校接受对象的范围应当明确。不过，过去工读学校为了解决生源不足问题，曾扩大其招生范围；而有些专门学校将行为偏差的学生乃至被判处缓刑的未成年人也纳入招生范围，造成其管理对象的混乱。原《预防法》第34 条规定的严重不良行为，是指严重危害社会、尚不够刑事处罚的违法行为，并列举了9 种情形。不过这一表述容易被误读为严重不良行为都应该属于刑法中各犯罪构成要件符合性的行为，仅仅因为情节轻微而未给予刑事处罚的情形，从而可能导致将更为广泛的单纯违法行为排除在外。因此，《预防法》2019 年修订草案第34 条规定，严重不良行为是指严重危害社会的违法行为，而不再要求尚不够刑事处罚这一要件。

而新《预防法》第38 条第1 款则将严重不良行为界定为两种类型：未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的9 种情形（又可细分为8 种具体情形和1 种兜底情形），并依据不同行为类型规定了专门学校的决定程序。例如，对于有刑法规定，因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育而无需监护人、所在学校的申请；而对于未成年人严重危害社会的行为，则仍然需要监护人、所在学校的申请。

严重危害社会的9 种情形，其范围大体上与《治安管理处罚法》对有关行为的描述相吻合。需要指出的是，《治安管理处罚法》所规定的违法行为远远多于《预防法》所规定的8 种情形。对于上述8 种情形之外的违法行为，哪些应该纳入最后一种兜底情形即“其他严重危害社会的行为”，进而决定是否送入专门学校，仍然尚未有具体明确的结论，从而可能造成专门教育适用对象的混乱。尤其是对于大量未成年人触发频率较高且危害程度较现有的8 种具体情形更重的行为，《预防法》均未予以明确规定，虽然不至于引发混淆，但其立法逻辑的不清晰可见一斑。

同时，考虑到《预防法》在对这些治安管理违法行为进行选择规定时，逻辑并不一致，极易造成困扰。例如《预防法》第38 条第4 项仅规定了“盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物”，但是《治安管理处罚法》第48 条规定的则是“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物”。那么，如何处理诈骗、敲诈勒索的未成年人的专门教育适用问题，是否产生不必要的分歧或者不得不将其纳入兜底情形之中？另外，有的行为例如单纯的辱骂等，即使在《治安管理处罚法》也并未给予明确规定（仅明确处罚侮辱行为），《预防法》对于实施了辱骂但尚未构成侮辱行为的未成年人如何适用法律，也是争议焦点。

无论是之前的《预防法》还是2019 年的《预防法》草案，都将严重不良行为定性为严重危害社会的“违法行为”，但是此次修订的《预防法》仅规定严重危害社会的行为，而未刻意强调行为的违法性，结合上述有关辱骂的规定，不免会产生分歧，令人怀疑是否意味着对未成年人适用专门教育并不需要其行为具有违法性这一前提。尽管采取专门教育是为了对未成年人更好地进行教育，但是考虑到适用专门教育必然会对未成年人的学习、生活产生一些负面影响，这一措施的适用仍然应当明确范围，行为的违法性要求仍然是必不可少的条件。同时，尽管《预防法》对严重不良行为的范围做了尽可能的罗列，但在适用专门教育过程中，存在巨大的程度区分。例如，未成年人尽管实施了盗窃或者故意损毁公私财物的行为，但综合考察评估并不属于情节较为严重的情形，尽管在类型上属于严重不良行为，仍不应决定送入专门学校。因此，《预防法》2019 年草案中特别规定，“对于未成年学生打架斗殴、辱骂他人、强行向他人索要或者偷窃少量财物等行为，情节轻微的，公安机关可以交由学校依照本法第三章的规定作为不良行为处理” 。考虑到不良行为和严重不良行为的明显差异，尽管此条最后被删除，但其中所蕴含的立场值得重视。

总体来说，考虑到目前专门教育设施、理念、措施的不完善，以及与普通教育的很大不同，为了最大程度地保护未成年人的利益，专门教育的决定应当极为谨慎。例如未成年人在实施严重不良行为之后，被采取责令赔礼道歉等矫治教育措施，但拒绝赔礼道歉的，在按照《预防法》第44 条第3 项“拒不接受或者配合本法第41 条规定的矫治教育措施”决定送入专门学校时，一定要综合权衡各方因素，慎之又慎。对于《预防法》第43 条、第44 条、第45 条的适用而言，尽管符合这些条款所规定的条件，如果从未成年人保护的利益角度考量，认为不送入专门学校也能够实现矫治教育目的的，专门教育指导委员会经评估也有权不同意送入专门学校，教育行政部门也可以决定不送入专门学校。

尤其是《预防法》第45 条规定，未成年人实施《刑法》规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，可以决定对其进行专门矫治教育。也就是说，对于已经具备犯罪构成要件，但欠缺有责性的未成年人，立法采取了差异的决定程序并设置了专门教育机构。问题在于，大量未成年人未受刑事处罚的原因，并非是因为不满法定刑事责任年龄，而是因为分流而不被起诉。这种类型的未成年人不仅符合构成要件，同时也具备有责性，只是因为政策原因而没有进入审判程序，从而避免了刑罚。该种类型的未成年人理论上更应该接受专门矫治教育，但按照目前的规定，却无法依据此条进行处理。

按照《预防法》第43 条的规定，接受专门教育要求监护人和学校无力管教或者管教无效，并且需要监护人或学校的申请。又或者按照《预防法》第44 条规定，不经申请而可以直接决定送入专门学校，但问题是必须符合“情节恶劣或者造成严重后果”“多次实施严重危害社会的行为”等条件，而被不起诉的未成年人未必具备这些要件。即使将被不起诉的行为均解释为情节恶劣，但《预防法》第44 条规定的是接受专门教育，而不是第45条所规定的到特殊的专门学校接受专门矫治教育，从而很可能造成大量应当接受专门矫治教育的未成年人，最终反而无法获得专门的矫治教育。这一点是《预防法》对实践中分流政策的运用没有给予足够重视所造成的，很容易导致不起诉的未成年人因为缺乏适当的管理和矫治而增加再犯的可能。

普通教育转回程序中未成年人主体性参与的缺乏与激活

按照《预防法》第46 条的规定，转回普通学校的评估由专门学校进行，然后由专门教育指导委员会书面向原决定机关建议，并由原决定机关决定是否转回。在这个过程中，专门学校基本“垄断”了提出建议的话语权，未成年人是否转回普通学校完全受专门学校的管制，未成年人及其监护人的参与、选择等权利和功能均难以体现。与此同时，《预防法》在制度设计上也未对未成年人及其监护人的意见给予足够重视，未对未成年人及其监护人的申请权作出相关规定，未成年人仍然被作为决定对象，而非被尊重作为决定的参与主体。

因此，在是否转回普通学校的过程中，可能出现两种违背未成年人意愿的情形：一是，未成年人或监护人认为该未成年人可以转回普通学校，客观上也确实符合转回条件，但他们没有提出申请的权利，而专门学校可能出于种种原因在评估过程中不予置评，也不向原决定机关提出转回建议，从而客观上侵害了未成年人的合法权利。在这种情形下，由于专门学校不提出建议的行为并不属于行政决定，未成年人及其监护人也难以提出行政复议或者行政诉讼。二是，监护人甚至未成年人本人不愿意转回普通学校，但专门学校出于种种原因希望其尽快转回普通学校，从而建议原决定机关决定将其转回普通学校。总之，需要谨防这样一种设计对利益相关主体的权利的忽视，从而既不利于激励未成年人接受矫治、积极转变，也可能造成专门学校的权力过大而被滥用。在其转回普通学校时，一般情况下原所在学校不得拒绝接受，但因特殊情况，不适宜转回原所在学校的，应由教育行政部门安排转学。有学者认为，既然已经经过专门教育且经过专门机关的评估，这与出现特殊情况是自相矛盾的。不过，实践中确实可能存在一些特殊情形，例如在校园霸凌的案件中，出于对被霸凌的未成年人的尊重，霸凌者转学可能是一个不得已的选择。在后续《预防法》的适用中，应当对其第46 条所说的“特殊情况”予以明确，并对其加以审慎的限制，而不应扩大适用。

未成年人专门教育去标签化措施的欠缺及修补

必须承认的是，从工读学校到专门学校，专门教育的教育理念得到了更为充分的贯彻，但专门学校的矫治教育性质决定了无论其接收对象还是教育手段，都和普通学校之间存在很大差异。因此，在很长一段时间里，公众对于专门学校的印象，例如“专门学校是坏学生读的差学校”等，不可能得到完全地、一蹴而就地改变。因此，要想方设法地减少专门教育对于未成年人成长的负面影响。也正是出于这样的考虑，《预防法》第47 条第2 款规定，专门学校的未成年学生的学籍保留在原学校，但总体上《预防法》对此还没有进行更为完善的配套规定，从而可能造成在实践中专门教育经历对未成年人产生标签效应，对其未来学习、生活、职业发展产生不利影响。同时，应当将未成年人适用专门教育的决定过程严格限定为内部程序，不公开进行，有关部门应当对相关信息尽可能予以严格保密，尽量减少信息公开的范围。

在未成年人转回普通学校之后，还应当规定其在专门学校的学习经历不应记入档案，封存相关记录，不符合法定情形的不应查看。普通学校对这些未成年人不应有任何歧视，并尽可能减少其经历的知悉范围。有关部门在对专门学校的宣传、介绍中，也应当尽可能淡化其负面因素，避免标签化效应的强化。

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