辉说仲裁 II 境外仲裁机构入驻境内，中国企业如何有效选用？

近日，国务院发布《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》，允许境外知名仲裁机构及争议解决机构经北京市司法行政部门登记并报司法部备案后，在北京市特定区域设立业务机构，就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务。这是继上海自贸区对境外知名仲裁机构开放设立办事处后，中国仲裁走向世界，融入全球仲裁圈的又一标志性事件。随着国际商会仲裁院（ICC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）的陆续进驻，越来越多的中国企业正在考虑调整争议解决条款。中国企业能否选择境外仲裁机构在境内管理仲裁案件？相关仲裁条款的约定应当注意哪些问题？我们结合相关法律、司法解释、仲裁规则及最高院的判例倾向作个别要点解读。

作者：世辉律师事务所 I 姜明泽

一、
境外仲裁的纠纷限定

1. 涉外因素的法定限制

根据《合同法》第128条的规定，涉外合同的当事人可以依据仲裁协议选择境外仲裁机构管理系争案件。但所谓“涉外”却不能作一般化理解，而仅限于法律规定的要素。最高院在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中，将涉外因素限定在以下几种情形内：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

与《国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law）相比[1]，我国并未给予当事人以合意形式将不具有法定涉外情形的争议交由境外仲裁机构管理的自由。这意味着，即便是外国投资者在中国大陆境内设立的合资企业或外商独资企业，由于该企业系按照中国法律设立的公司法人，因此也被认为是中国法人而非外国法人。在无其他涉外因素的情况下，该等企业与其他中国公司之间的纠纷无法被认定为可交由境外仲裁机构管理的涉外纠纷。

最高院在航天万源案及朝来新生案复函[2]中均表明，当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在境外临时仲裁的约定没有法律依据，故该等仲裁协议无效。

2. 自贸区的突破

但值得注意的是，随着上海自贸区的设立，最高院在涉外因素的认定上出现了宽松化的趋势。在2015年的西门子案[3]中，双方争议并不具有典型的法定涉外情形。但由于双方均为设立在上海自贸区内的外商独资企业，本着支持自贸区法制建设先行先试的精神，最高院最终认定本案属于上述司法解释第（五）项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，允许双方当事人将争议提交新加坡国际仲裁中心仲裁。2016年，最高院正式发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，该意见第9条明确表示“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”自此，注册在自贸区内的外商独资企业之间约定商事争议提交域外机构仲裁已无法律障碍。

二、
选择境外仲裁机构在我国进行仲裁的法律效果

1. 法律困境

从国际仲裁的惯例来看，当事人可自由约定仲裁方式与仲裁地。双方约定将争议提交境外仲裁机构在本国或他国仲裁并不存在法律障碍。但在我国的法律语境下，此种约定可能会遭遇两方面的困境：一方面，根据《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当包括选定仲裁委员会的合意方具备生效条件。而仲裁委员会的设立在《仲裁法》下又被要求“经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。那么，境外仲裁机构是否属于我国仲裁法所认可的“仲裁委员会”就存在争议。另一方面，《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，若当事人未约定仲裁协议适用法，我国法院可适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。若按该规定，如果当事人选择境外仲裁机构管理系争案件，但约定仲裁地为中国，在仲裁协议适用法的选用上将会出现不确定性。

2. 条款效力

从近十年的案例来看，最高院对境外仲裁机构在境内仲裁保持着较为开放的态度。在龙利得案[4]中，当事人约定将争议提交至ICC仲裁，仲裁地为上海。最高院结合《仲裁法》第十六条的规定，认为涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了具体的仲裁机构，应认定有效。与之类似，上海一中院在大成产业案[5]中也认可了SIAC在上海仲裁的条款效力，明确境外仲裁机构在境内仲裁的约定有效性。

3. 裁决执行

对于境外仲裁机构在境内仲裁的裁决国籍问题，业界一直颇有争议。近期，广州中院在布兰特伍德案[6]中，除了认可ICC在广州仲裁的条款效力外，顺应国际惯例，以“仲裁地”而非“仲裁机构所在地”作为判断标准，认定该案仲裁裁决为中国涉外仲裁裁决。基于此，广州中院要求布兰特伍德公司参照《民事诉讼法》第二百七十三条的规定向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行，而非根据《纽约公约》申请执行外国仲裁裁决。但是，如此认定可能增加境外仲裁机构在境内仲裁的仲裁裁决被中国法院撤裁的风险。对此，我们将持续关注。

三、
仅约定适用境外仲裁规则未明确仲裁机构的条款效力

在过往案例中，若当事人在仲裁协议中仅约定根据某境外仲裁机构规则进行仲裁，但未明确约定由该机构管理系争案件，该等协议在中国法下会被认为存在一定的效力瑕疵。例如，在旭普林案[7]中，当事人在合同中约定根据ICC仲裁规则在上海仲裁。最高院以该条款没有选定明确的仲裁机构，不符合《仲裁法》第十六条之规定为由，认定仲裁条款无效。与之类似，在达利特案[8]及泰州浩普案[9]中，当事人仅约定依据ICC仲裁规则进行仲裁，该等条款同样被认定无效。

但是，最高院的态度在2012年ICC仲裁规则修改后有所转变。2012年1月1日生效的ICC仲裁规则第六条第二款规定，“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理。”其后，在2013年的北仑利成案[10]中，当事人约定适用ICC仲裁规则在北京仲裁，但未明确案件管理的仲裁机构，最高院即适用2012年ICC仲裁规则，认定当事人的约定属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”[11]的情形，继而认可了仲裁条款的效力。

值得注意的是，除ICC外，其他国际仲裁机构的仲裁规则并非均有类似的规定。故若中国企业选择的是ICC以外的仲裁规则且没有明确约定仲裁机构的，该等仲裁条款仍存在被认定为无效的风险。

四、

选择境内仲裁机构适用境外仲裁规则的条款效力

作为中外当事人之间仲裁地争夺战的产物，部分仲裁条款会出现由境内仲裁机构管理仲裁案件，但适用境外仲裁规则的约定。例如，在首信案[12]中，当事人约定将争议提交CIETAC根据ICC仲裁规则在北京仲裁。虽然最高院在细致分析后最终认可当事人约定的仲裁条款效力，但是我们并不建议中国企业作类似约定。一方面，根据2017年ICC仲裁规则的规定，“仲裁院是唯一经授权对仲裁规则项下仲裁活动实施管理的机构”[13]，CIETAC适用ICC仲裁规则将构成对上述规定的违反。另一方面，境外仲裁规则的程序设置与国内仲裁机构的内部管理结构并不匹配。境内仲裁机构在仲裁程序的进行过程中无法严格遵循境外仲裁机构的仲裁规则，由此将产生诸多程序障碍，增加撤裁风险。 

五、

我们的建议

对于符合涉外因素判断标准的争议，中国企业可选定境外仲裁机构在中国境内管理仲裁案件。但在设定具体的仲裁条款时，我们建议明确约定争议提交的仲裁机构名称，以免仲裁条款因不符合仲裁法相关规定而被认定无效。近年来，国际知名仲裁机构也已针对中国法律的规定，适时调整示范仲裁条款，中国企业在订立争议解决条款时亦可予以参考。

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[1] Article 1(3) of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, “An arbitration is international if...(c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country.”

[2]《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》，（2012）民四他字第2号。《最高人民法院关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》，（2013）民四他字第64号。

[3] 西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案，(2013)沪一中民认(外仲)字第2号。

[4] 《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》，(2013)民四他字第13号。

[5] 大成产业气体株式会社、大成（广州）气体有限公司诉普莱克斯（中国）投资有限公司申请确认仲裁协议效力案，(2020)沪01民特83号。

[6] 布兰特伍德工业有限公司诉广东阀安龙机械成套设备工程有限公司、广州市正启贸易有限公司和广东省环境工程装备总公司申请承认与执行仲裁裁决案，(2015)穗中法民四初字第62号。

[7] 《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》，（2003）民四他字第23号。

[8] 《最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函》，（2006）民四他字第6号，2006年4月26日。

[9] 《最高人民法院关于泰州浩普投资公司与WICOR HOLDING AG中外合资经营企业合同纠纷一案的请示报告的复函》,（2012）民四他字第6号。

[10] 《最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》，（2013）民四他宇第74号。

[11] 《仲裁法司法解释》第四条。

[12] 北京首信股份有限公司与微软移动（中国）投资有限公司申请撤销仲裁裁决一审民事裁定书，北京市第二中级人民法院，(2015)二中民特字第13516号。

[13] Article 1 (2) of 2017 ICC Arbitration Rules.

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姜明泽 合伙人

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姜明泽律师的主要执业领域为民商事争议解决及金融、房地产法律服务，办理的争议解决案件主要包括公司股权投资纠纷、银行金融纠纷、房地产及建设工程纠纷等。

姜明泽律师曾在最高人民法院、上海市高级人民法院等各级法院代表大型国有集团公司及在华跨国企业办理众多复杂诉讼案件，亦在中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心处理多起疑难仲裁案件。姜明泽律师现任国际商事仲裁委员会会员、瑞士仲裁协会会员、新加坡国际仲裁中心青年委员会会员、伦敦国际仲裁院青年委员会会员。姜律师同时担任维也纳27届VIS MOOT仲裁员，南通仲裁委仲裁员，获国际咨询工程师联合会FIDIC争议解决证书。

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