对话：姚辉《再论民法的精神——以民法总则为新的起点》 | 民商辛说

辛正郁按：2017年3月15日，《民法总则》经表决通过，将于10月1日起施行。作为民法典的总则编，《民法总则》规定了民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中起统领性作用。《民法总则》的成功制定，标志了全体国民对民法作为法律体系重要组成部分的精髓要义的深刻认识与理解，彰显了我们国家对民法精神的崭新表达和诠释。

3月28日，中国人民大学法学院教授，教育部人文社科重点研究基地民商事法律科学研究中心执行主任、中国民法学研究会常务理事姚辉老师应邀来到天同无讼，以民法总则为新的起点，再论民法的精神。姚辉教授回顾了20年前写作《民法的精神》的初衷和感悟，从权利宣言、新世纪民法两大标志、民事主体、行为规范等角度，结合《民法总则》所涉成人监护、好人条款、民事法律行为效力等热点、焦点问题，为“民法的精神”这一永恒话题注入最新鲜的时代养分。纵贯演讲和交流全过程，姚辉教授以谦谦君子之风完美背书了民法内在的温润圆融，平和之处张力尽显。在姚辉教授启迪下，我们的民法品性得以反思，民法气质得以提升，民法格局得以拓展。

上周，民商辛说发布了姚辉讲授讲座部分的文字及视频，点击此处可观看。

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点击文末“阅读原文”，观看姚辉教授问答环节完整版视频

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辛正郁：

今天的活动由现场部分和线上直播部分组成。线上直播部分呢，由姚辉教授和在线的各位观众，做一个互动交流。

第一个问题，一方欺诈胁迫致使国家利益受损的行为，按照民法总则规定，已经就不再是无效了，只能由当事人来请求法院或者仲裁机构撤销，这会不会导致国有财产保护力度的弱化。与此相关的问题是，第151条是不是一个显失公平的条款，是否乘人之危不再独立作为一种可撤销的行为，而必须以显失公平作为其结果要素。我们就把这两个问题先抛给姚辉教授。

姚辉：

好，谢谢。关于第一个问题，他的意思是说欺诈胁迫如果损害到了国家利益，按照总则规定仍然只是可撤销行为，而不是无效行为，那么是不是导致国家干预的削弱。当我们在确定意思表示能否达至当事人的效果，对于这种效果，法律是否保护的时候，实际上就是游走在自由和管制之间。将欺诈、胁迫放在意思自治的范畴之内，国家不干预，侧重的是自由，而不是管制。但这实际上是有一个前提的，就是并没有触及到公共利益和国家利益。你看这个148条，他说的是一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，注意，这实际上是一个相对封闭的空间，两个当事人之间，行为的效力也交由他两个人自己去决定，因为不涉及别人，不涉及公共利益，不涉及到国家利益。其实这个就是民法精神啊，国家并不过度介入到私法自治的领域和范畴里面去，但是有一条线，如果这个事情已经不是你俩之间的了，它涉及到第三方，涉及到了国家利益，到了这个程度，就不是私法自治的范畴了。所以你看，他其实是连接起来的。我理解这个问题，他的担心是说，你欺诈胁迫，如果损害到了国家利益了，你还可撤销？按照我刚才说的，它其实是两个问题了，一个是欺诈胁迫，按照148条，它不涉及第三方的时候，那就是你自己决定啊。但是如果已经损害到了国家利益了，那就不是148条所设定的情境了，可能就会落到无效的那条里去了，或者说法律的强制性规范所维护的那个秩序。另外，那个153条里面本身就含有一个公序良俗的第二款，就算你俩你情我愿，但是破坏公序良俗，也不是你俩的事了，那就还是无效。我想这个问题可能是这样。

很多人注意到了这个现象，就是我们原来的民法通则，包括合同法，有个乘人之危，然后还有个显失公平。其实从民法通则开始啊，就一直有一个问题，这个显失公平不好把握，我每次讲总则讲到法律行为的时候，或者讲合同法讲到显失公平的时候，基本上都是一带而过，原因是什么呢？我是知难而退，找不到什么显失公平的判例。第二，显失公平究竟如何判断，我也说不清楚，因为逻辑上是有一点点问题的。民法总则也好，合同法也好，他在列出这个欺诈胁迫乘人之危等等，说的是什么呢，都是意思表示出了问题，意思表示不真实，意思表示有瑕疵，或者意思表示受到外力的压迫，不自愿，简单说就是意思表示不自愿和意思表示不真实。其实欺诈胁迫只是表象，背后的逻辑是你的意思表示出了问题，而意思表示是一个主观的东西，是原来的想法这里受到了阻碍。既然是这样，法律就赋予他一个撤销的权利，这个逻辑是对的。但是冒出个显失公平来，逻辑上是背反的，显失公平不是意思表示，不是主观范畴的东西，显失公平是一个客观表现。我们就在想，如果抛开了意思表示，还会有这种纯客观的，跟意思表示无关的，既不是欺诈，也不胁迫，也不是乘人之危，我就显失公平啦，挺难找的。真正的逻辑应该是什么呢，就是你有一个意思表示上面的瑕疵，帮助你判断的一个效果就是他达到了显失公平，我想这样可能就顺了。这样来看，我觉得151条这回对了，把乘人之危和显失公平合到一块，这个显失公平不再是一个没有原因的，孤零零的，天上掉下来的一个显失公平。我们以前讲显失公平就是客观情势，你抛开意思表示的瑕疵，就纯粹的客观情势，很难想象这种东西。这样一来呢，其实解决了从通则到合同法，把乘人之危和显失公平割裂开的问题。

辛正郁：

第二个问题是，基本原则和基本规定的差别在什么地方？立法语词的选择，应该说它都是一个重大的决定，尤其像章节的名称。这个问题看似有点虚，但是我觉得还是很有价值。

姚辉：

谢谢正郁给我挑了一个好回答的问题。原来叫基本原则，至少是不全面，是以偏概全。因为第一章规定的内容，第一条就不是基本原则而是立法目的，第二条是民法的调整对象，第三条开始才讲基本原则；从第十条开始，又不是基本原则了，第十条、第十一条讲的是法律适用，实际上有点像其他国家成文法当中的法例，就是法律适用的规则；第十二条讲的是法律在地域上的适用，中华人民共和国领域内的民事活动适用本法。所以，我觉得这个原因很简单。其实，最早的草案一直是写的基本原则，那个时候，就已经有很多学者提出来，第一章的标题要改，从这个意义上来说，这次也算是从善如流。

辛正郁：

基本原则到基本规定，我觉得至少从一个侧面反映出立法者在用语上越来越求精准，而且对精准的程度是要求很高了。所以呢，这应该也预示着在民法总则的这二百多个条文当中啊，如果大家高频度的发现某一个语词模糊，不准确，那你的这个判断很有可能是错的，因为立法者已经非常注意这个问题了。

第三个问题还是和可撤销有关的。去年5、6月份的时候，王轶教授讲座的题目还是在前瞻民法总则，今天我们已经在谈民法总则颁行之后的问题。在那次的节目当中，我和王老师也谈到这个问题，就是原来的可变更和可撤销，现在变成只有可撤销。今天线上仍然有人在问这个问题，这到底是为什么？他体现了立法者什么样的价值取向。

姚辉：

实际上在教义学上，变更和撤销确实是不同的范畴，当然，变更本身又有广义和狭义，包括是主体的变更还是内容的变更，都有不同。但是不管是哪一样，比方说只是内容变更的情况下，其实这个法律关系还在，从本质上来讲，它和撤销是不一样的。回到刚才我说的，如果要讲法律行为的效力，那么这条线索的脉络就是有效、未生效、效力待定、可撤销、无效，应该是这样一个逻辑，它都是要么有，要么无。而变更嵌在这里面，是很违和的。在总则这样明确地规定之前，我们教科书上、学理上，很多人在讲到合同的时候，在讲到法律行为的时候，基本上已经不把变更放在这里头了。在讲合同的时候，合同的效力部分只讨论合同撤销的问题，基本上不会再去讨论变更权。变更的问题专门讲，专门放到变更权里面去讲，这样是更加周延的，逻辑上更加严密。另外，我觉得可能还有一个考量，还是贯彻民法的理念。合同效力主要还是来自于当事人意思的瑕疵，核心还是意思自治的范畴，就回到我刚才所说的那个逻辑。会不会也有这样一个背后的考量在里面？这个问题挺有意思，我相信是经过深思熟虑的。

辛正郁：

这样，我也简单用几分钟谈一个问题。民法总则10月1号就施行了，作为法律职业这样的一个共同体也好，或者说是从业人员也好，它会带给我们什么样的影响，我们应该从哪些角度去做一些应对。民法总则出台以后，我的一个判断是，由于至少目前还没有一个权威的有关法之间冲突协调的施行法，不管是法律也好，还是司法解释也好，我们不可避免要面对很多的法适用疑难问题。比如说现在大家已经开始讨论很多的时效的问题，当然不仅仅是这个，因为在一些法律行为效力的判断上，也有这样的问题。我们面对的法律呀，虽然更全面了，但是会更复杂。以下这几个方面，可能是要考虑的问题。

法的适用和施行，最敏感的一定是社会生活，但是可能最有预警效力的是裁判。我们要高度关注这些有法适用疑难冲突问题解决效果的裁判。好在现在有互联网、大数据，我想这个工作呢，我们每个人要做，像无讼这样的互联网+法律，或者说法律+互联网的公司，也要去做。当这样的点跳出来的时候，我们要及时地抓取它，然后把它扩散出去，让大家能够及时地了解。因为什么呢，我的一个想法，裁判者，它有可能是最接近立法者头脑的一个群体，我想这是我们首先要高度重视的问题。

第二，虽然民法总则的许多条文我们都看着很熟悉，但是确实有相当一部分条文对大家来说也是陌生的，不在于它所说的内容，而是体现在一个细节上，比如说一些修改，一些取舍。举个例子,时效制度的变化，时间变长了，那么起算点呢？起算点是变得容易确定啦，还是不容易确定啦？作为法律职业群体来讲，我们在主张权利时，这个起算点该怎么把握，我想这些问题可能就要考虑。

第三个，部门法的较量，到最后都会反映到法理等基础上来。在面对很多争议问题的时候，可能就需要我们在这个基础上要有更扎实的一些东西在。立法者的目的，作为整个民法总则来讲，是清楚的，但是在具体的制度上呢？我问大家一个问题，民法总则对交易是更注重效率了，还是更注重公平，或者说在另外一个领域，公平更加地被强化了，效率反倒要退而求其次？原来，重大误解和其他可撤销情形的除斥期间都是一年，现在变成三个月，这反映了什么？我觉得至少可以看出这样两点吧：自己行为，自己负责，对不对，内部关系尽量不要扩散；然后，你要尽快决定，尽快主张，这就是提高效率啊。我觉得最理想的状态不是所有的制度都咬合在一起，因为这个时候会很麻烦的，是不是，还是大家做好各自的事情。民法总则的颁布和实施，对我们的影响可能在今天还没有办法准确地预估，要么就是你没想到，要么就是你想得还不够全。

我们今天的直播马上就要结束了。在最后，我想再问姚辉教授一个问题，按照工龄的算法，到今天，那本《民法的精神》正好20年，姚教授还要不要再版。为什么提到这个问题呢？有一个二手书的网站，叫孔夫子是吧，说这本《民法的精神》是，当然我们不能考虑CPI通货膨胀，要考虑那个，我们今天所有的东西全贬值了。如果不考虑CPI，这本《民法的精神》现在是增值的，很多人买不到，还会不会再版。

姚辉：

谢谢，这本书一说真的是20年了。20年前，一个无心插柳之作，但没想到，我真的没想到。我这个人是最懒的，在我们民法教研室，我是成果最少的，我写东西第一是慢，第二是也写得少，但是即使在这种情况下，我也没想到，我最出名的东西居然是20年前的这本随笔。我走到哪儿，大家不会说，我见过你哪篇文章，他会说我看过你那本《民法的精神》，然后说，我学民法，就看你那本《民法的精神》。它的好处就是，当时可能用了一种比较文学化的语言去描述的。但是后来就一直没有再版，可能是时过境迁以后，我自己觉得不大满意了。我是处女座A型血，属于矫情当中的矫情，所以回头再看就觉得惨不忍睹。现在看来还是想再重新做，既然自己占了这么好一个题目，别人又不能用。我们都认识的一位朋友说，他最在乎的就是两本书，一本是《论法的精神》，一本是《民法的精神》，说你这个牛啊！两本精神里面的，居然我占了其中一个。我觉得还是可能再做一个修订版，要出肯定是修订版。谢谢，谢谢。

辛正郁：

时间过得很快，不知道中伊之战现在战果怎么样了，应该有好结果。（上半场0:0）也不错，也不错。那么，今天我们线上直播的环节就结束了。

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