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近日，因认为OPPO在其手机中干扰腾讯手机管家的安装，并将其流量导入OPPO自身手机应用市场，腾讯向法院申请诉前禁令，要求OPPO停止这一行为。武汉中院经审查后，认为OPPO这一行为涉嫌不正当竞争，从而做出了（2017）鄂01行保1号裁定书，同意了腾讯的诉前禁令。
就该案，笔者团队经过研究认为，判断OPPO在此案中的行为是否构成不正当竞争，首先应当判断本案中的原告，即诉前禁令的申请人腾讯公司，在本案中是否确实享有应受到反不正当竞争法保护的法益。具体到本案中的行为来看，腾讯指责OPPO干扰其腾讯手机管家的安装和运行，那么在法律层面上应当有两个关键点考量，一个关键点就是腾讯手机管家作为一款第三方软件，是否享有在手机上免受干扰，无条件的安装运行的权利？第二个关键点是，OPPO手机是否有权在其自主经营的手机环境下，采取相关提示消费者的措施？除了这两个关键点之外，还要分析OPPO手机是否具有不正当竞争行为要件之一“过错”。我们首先分析，在中国目前的市场环境中，并非所有手机都秉持完全开放的态度，在毫无设防的情况下允许任何第三方软件在其平台上安装运行，这可能会给手机系统带来隐患。这也就是说，不开放环境不代表是不正当竞争行为，当然具有市场支配地位的经营者可能会涉及垄断，但OPPO手机显然还不具有手机市场的支配地位，难以用垄断的词汇来定性。在中国短短二十多年的互联网发展史上，开放从来不是主流。互联网公司之间的竞争，从来都是以固有领地为城堡，不断向外扩张，但仍保持相对封闭。如果说引导流量壮大自己的产品，我们今天看到的社会诸多评价都认为，腾讯的很多产品，都是借助其庞大的QQ用户导流而不断壮大。再看看苹果手机，苹果手机最为封闭，除了通过其App Store中可以下载第三方软件，无论是第三方软件市场应用，还是任何其他应用，均无法绕过其自行下载安装。
笔者团队认为，腾讯手机管家虽然享有可以在手机中安装的权利，但需要遵守已经存在手机的既定策略，OPPO手机制定的提示消费者的策略并未违反通常的行业惯例。本案讼争行为是OPPO手机用户在腾讯官方网站下载腾讯手机管家时，遇到OPPO手机的弹窗提示，实际上OPPO在其自己的应用市场上明确提供经OPPO安全验证过的腾讯手机管家供用户安装并使用，且通过这一方式安装，并未发生本案中讼争的弹窗提示的问题。因此，本案中的实质问题也就是，OPPO在其手机中，为保证安装软件的健康、安全，提示并引导下载用户经其验证为安全的应用市场中下载第三方软件，这一行为是否合理？是否符合行业惯例？寻找这样一个商业惯例，还是以苹果手机为例。所有为苹果手机开发的app若要上架苹果appstore，必要首先提交给苹果公司经其审核。如果审核不通过，则该app都没有上架的机会。OPPO手机仅仅是提示用户，并非强制用户不能安装，如果用户仍坚持点击，还是可以直接安装包括腾讯在内的第三方软件的；而苹果手机是绝对不允许系统外直接安装的，举重以明轻，如果苹果公司的行为都不属于不正当竞争的话，那么OPPO手机的行为更加不能认定为不正当竞争。笔者认为，如果可以认定OPPO手机的这一提示行为属于不正当竞争的话，那么腾讯公司也可以申请对苹果公司的诉前禁令了。当然，在此不考虑苹果公司是否构成垄断（就苹果公司的相关行为是否涉及垄断，在此不做阐述）。
苹果公司的封闭做法与安卓类手机相反，开放还是封闭，应当是手机生产商自由的选择，除非涉及垄断，否则将不存在不正当竞争的问题。随着技术的发展和激烈的竞争，为获得更多的竞争优势，同样是安卓系统，各个手机厂商的定制化程度却越来越高，差异也越来越大。本案中OPPO这一做法并未完全封闭，仅仅是采取了对非官方渠道下载的app向用户提示安全，并引导至官方渠道的做法。但如前所述，封闭还是开放，均是企业自由的选择。针对非来源于自身应用市场的app仅因为其并未经过OPPO相关工程师或者技术人员的检测，无法判断出是否存在病毒、或者其他损害手机系统稳定和运行的情况，OPPO对用户进行一个善意的提示，且这并没有针对腾讯公司，而是对所有非自身应用市场渠道的app均会有此提示，这种本着对用户负责的出发点产生的行为，不应当再冠以侵害消费者权利的不正当竞争。
由上阐述，笔者团队认为，腾讯手机管家作为一款第三方软件，虽然享有在手机上安装运行的权利，但也应当遵守既定的环境策略，只有遵守在先环境下的规则，才享有可被保护的法益，OPPO手机在其自主经营的手机环境下，不能任意直接强行阻断腾讯手机管家的安装，但其有权根据安全的需要，提示用户无可厚非。
关于消费者知情权和选择权的问题，笔者认为，反不正当竞争法当然保护消费者的利益，但是反不正当竞争法不是消费者权益保护法，反不正当竞争法对消费者权益的保护绝不是通过直接保护的方式，而是通过对竞争者及良性的市场竞争秩序进行保护，从而间接的保护消费者的利益。这种间接的保护方式实际上是一种推定，即只要拥有良好的市场竞争秩序，才会有良性的市场竞争，在良性的市场竞争环境下，消费者的利益也就必然能够得到保护。因此，从这一个角度看，在此案中，OPPO手机为了其使用手机的用户的安全，通过提示的方式，满足了消费者的知情权和选择权，也就不存在通过侵害消费者利益而达到损害腾讯利益的行为，OPPO手机在这一过程中，也就没有主观过错。
诚然，互联网市场中的商业竞争越来越激烈，我们看到其实腾讯此前也是一个封闭的巨头，但随着3Q大战之后，腾讯也认识自身的问题，慢慢开放，但无论怎么开放，腾讯的产品都有其既定规则，其他第三方的产品进入腾讯产品时，也会遵守腾讯的规则，笔者分析后认为，OPPO手机的行为并不属于不正当竞争，当然这仅仅代表笔者团队的意见，不代表正式法律意见和司法的最终结果。
笔者认为，互联网的本质是分享，分享、互通才能共赢，封闭终将走向开放，但就本案，笔者建议以和为贵，腾讯完全可以与OPPO手机厂商采用协商的办法来解决此事件，而没有必要走到司法诉讼的地步，笔者团队此前也处理过此类纠纷，几乎都是以协商处理的方式，没有走到司法诉讼的途径。当然，笔者也预测，双方最终可能走向协商处理的方向。
作者团队简介：
北京德和衡律师事务所知识产权团队专注于知识产权法律业务。团队律师代理了多起知名的不正当竞争案例，例如《刀塔传奇》商标、版权及不正当竞争纠纷案，首例网络剧与综艺节目同名不正当竞争案，首例适用避风港免责的不正当竞争案，首例恶搞企业标志不正当竞争案，首例旅游网站间不正当竞争案，天津泥人张第六代传人不正当竞争案，高德地图与百度地图互诉不正当竞争案，海文考研诉新东方不正当竞争案，学霸君与百度不正当竞争系列纠纷案，首例考研培训机构不正当竞争案等，涉及不同行业种类，包括涉及非物质文化遗产类、电子商务领域、互联网领域、教育培训领域、医药卫生器械领域、地产服务业、便民服务业等领域。
姚克枫 北京德和衡律师事务所 高级合伙人
刘耕辰 北京德和衡（上海）律师事务所 合伙人
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