【观天下事】李雨峰：迷失的路——论搜索引擎服务商对他人侵害商标权的注意义务
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欢 迎 关 注
搜索引擎服务商的目的是为消费者提供足够的信息。在对搜索引擎服务商课以注意义务时，应当从其目的出发进行考量。搜索引擎服务商，在提供广告服务时，无论从其能力还是从法理上，都没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人商标权的实体性的注意义务。直接侵权、间接侵权和外部性都不足以构成对搜索引擎服务商课以责任的基础。规范搜索引擎服务商的行为不必通过扩大商标权的范围，经由行政措施可以达此效果。
©️李松林
迷失的路
——论搜索引擎服务商对他人侵害商标权的注意义务
文 / 西南政法大学教授 博士生导师 李雨峰
引言
亚当·斯密曾经断言，交易是人类特有的一种倾向，是经济增长的重要原因。[1]在他看来，“人类如果没有互通有无、物物交换和互相交易的倾向，各个人都必须亲自生产自己生活上一切必需品和便利品，而一切人的任务和工作全无分别，那么工作差异所产生的才能的巨大差异，就不可能存在了。”[2] 然而，找到交易对象并与之达成交易的协议，必须基于信用。交易对象之间互不信任（包括基于法律的信任和基于信誉的信任），就丧失了交易的基础。而信用依赖于信息，信息对于交易主体而言，可以凭借过去的行为，预测未来的结果。如果没有适当的信息，持续性的交易就无法实现。这提醒我们，交易的完成，需要花费成本去捕获交易伙伴的信息，由此导致了科斯定理的产生。[3]
尽管交易双方都可以凭借自己的努力去捕获信息，但具有专业化生产功能的中介机构在信息的提供方面最为重要。[4] 就互联网环境而言，搜索引擎服务商就是这样的中介机构，它们为产品、服务的提供者与用户之间提供了有关的交易信息。这些搜索引擎服务机构可以减少交易过程中的障碍，为他人进一步提供专业化和交换的机会，并进而扩大了消费者的选择机会。[5]显然，搜索引擎服务商在互联网市场经济秩序中发挥着商品、服务之信息集散地的作用。
搜索引擎服务商在为市场主体提供信息的时候，有时要涉及他人的注册商标。如搜索引擎服务商在为广告主提供“关键词广告服务”业务时，广告主如果提供的是第三人享有商标权的商标，搜索引擎服务商的行为应否以及承担何样的责任形式？这样的疑问最近因两则有关的判决引发了激烈的争论。
一、搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权？
2008年5月和6月，广州市白云区人民法院和上海市第二中级人民法院分别受理以北京谷翔信息技术有限公司（经营google 搜索引擎服务，下称本案为“谷歌”案）、百度网讯公司、百度在线公司、百度在线公司上海分公司（经营baidu搜索服务，下称本案为“百度”案）为被告的商标侵权纠纷案件，并作出了结果相左的判决。在“谷歌”案中，台山市奥达电器有限公司对“绿岛风”注册了一系列商标，包括“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标()，“绿岛风Nedfon”文字商标等，该商标被评为广东省著名商标。原告台山港益电器有限公司从台山市奥达电器有限公司处获得了对绿岛风文字商标的专有使用权。2007年，原告发现在谷歌搜索引擎搜索栏中键入“绿岛风”三个字时，搜索结果却显示“赞助商链接，绿岛风——第三电器厂”，点击则进入了广州市第三电器厂的网站，而后者生产的主要产品与原告相同，并存在竞争关系。[6]在“百度”案中，原告大众交通公司注册的“大众”文字商标是上海市著名商标，它许可大众搬场公司独占使用“大众”商标。原告在百度搜索引擎搜索栏中键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后，所得网页搜索结果首页的左侧，出现13个包含关键词的网站链接，这些网站网页的显著位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样，但网页内容与原告无关。[7]无独有偶，在美国、[8]英国[9]等国家也出现了类似的纠纷。搜索引擎服务商的这种服务简称为“关键词广告服务”。概括起来，这类纠纷的焦点是：搜索引擎服务商（在笔者看来也包括其他市场搜索引擎服务商）为他人提供的广告信息中，如果包含了第三人的注册商标，搜索引擎服务商是否构成对商标权人的侵害？在此问题上，理论界、司法机构之间意见分歧，众说纷纭。肯定论者大致又可以分为两种观点：一种观点认为，搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权，因为其在提供搜索引擎服务的过程中对商标进行了“商业性使用”（use in commerce），[10]有可能引起消费者的混淆；[11]另外一种观点则认为，搜索引擎服务商把注册商标作为“引子”（trigger）提供广告业务的行为构成了间接侵权。[12]
在笔者看来，对于直接侵权论，我们首先应当检讨的是“商标使用”（trademark use）和“商业性使用”（use in commerce）之间的区别。在商标法上，一种行为若要构成直接侵权，必须从事了商标使用行为，并产生了混淆的后果。“商标使用”，指的是把商标作为一个标记（identifier）用于商品或者服务上的标记的行为；“商标的商业性使用”，指的是一切把商标作为营利手段的行为。因此，尽管有些行为涉及到了对商标的商业性利用，并获得了利益，但如果没有将之用在商品或者服务上，仍不能认定是“商标使用”。[13]在“谷歌”、“百度”这样的案件中，搜索引擎服务商提供的服务是将广告主提供的包括他人注册商标的词汇作为搜索引擎的关键词供网民搜索，该服务与商标权人指定使用的商品或者服务（在“谷歌”案中，是电器；在“百度”案中，是汽车出租等）相去甚远。“这是一种作为交流工具使用，而不是作为指示商品或者服务来源的标志使用，不是商标法意义上的商标使用行为，（因此），彻底推翻了商标直接侵权的前提基础。”[14]显然，直接侵权论者的关键就是混淆了“商标使用”与“商业性使用”的区别。其次，那些主张搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权的学者多数诉诸了售前混淆理论。直接侵权的前提是给消费者造成了混淆。[15]传统商标法上的混淆指的是消费者在做出购买决定时，对商品或者服务来源发生了混淆，即在购买的那个时间点上发生了混淆，称为售中混淆。但美国最近的一些法院在售中混淆的基础上发展出了一种被称为售前混淆的理论。售前混淆（又称“初始兴趣混淆”，initial interest confusion），指消费者最初对商品或者服务来源产生了混淆，但在实际做出购买决定时却没有混淆。在“谷歌”和“百度”案中，搜索引擎服务商使用他人的注册商标作为关键词进行宣传，当用户点击页面上的网站时，却进入与注册商标无关的企业。据此，网络用户可能会在该站内浏览，并在明知不是注册商标所标示的商品的情况下而进行购买。支持售前混淆理论的学者，无论是主张将其纳入反不正当竞争法的范畴，[16]还是主张将其纳入商标法的范畴，[17]都认为商标权人的商誉被利用了，客户的注意力发生了转移。事实上，售前混淆理论即使在美国也存在着不同的认识。而且，早期利用售前混淆理论的法院判决都以“混淆的可能性”为理由。只是在后来的判决中，法院的判决理由才基于“售前混淆导致了消费者注意力的转移”。[18]在笔者看来，由于购买商品或者服务的消费者在做出购买决定时已经可以辨别商品，搜索引擎服务商的行为不但没有给消费者带来干扰，反而为其提供了一个经营同类产品或者服务的竞争厂家名单。在这个意义上，所谓的售前混淆给消费者带来的是交易信息，是消费者做出交易决策时的必要手段。如果将售前混淆视为认定侵权的基础，其结果有可能导致商标权人控制消费者的交易信息，使消费者在做出购买决定时无法知悉商标权人的竞争者，最终给了商标权人一定的垄断优势。因此，售前混淆与售中混淆不同。售中混淆理论旨在保护消费者，而售前混淆理论旨在保护商标权人。那么，这种保护的理由何在？商标权人的信誉被利用了吗？事实上，将他人的注册商标作为关键词进行广告业务，并没有利用商标权人的信誉，而只是使用了构成商标的词汇等符号，[19]从而为消费者提供了另外一条商品的信息。这种信息在现实世界中很容易获得。例如，如果消费者到一家超市去购物，到一家餐馆去就餐，可能就会发现其附近也有经营同样业务的超市或者餐馆。但网络环境下，无法实现这样的邻近经营信息。而搜索引擎服务商提供的服务就可以起到这种传递信息的作用。[20]
二、搜索引擎服务商的注意义务之辩
对于间接侵权论而言，我们必须检讨，搜索引擎服务商对于申请广告服务的广告主除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，是否负有广告主侵害他人商标权的审查义务。在笔者看来，搜索引擎服务商对于广告主提供的广告内容，仅仅具有形式上的审查义务，即如果广告主提供的广告内容中包含了商标标示时，搜索引擎服务商仅负有审查有关材料是否一致的义务，而无须从实体审查广告主是否是真正的商标权人。但更多的间接侵权论者肯定了搜索引擎服务商的实体审查义务。在现有的关于搜索引擎服务商构成侵权行为的论辩中，无论是持共同侵权行为还是间接侵权行为的观点，[21]都暗示了搜索引擎服务商主观上的过错（故意）。如何判断搜索引擎服务商主观上的过错？主观上的过错是一个心理过程，是行为人大脑里的意思判断，如果行为人自己不予承认或者陈述，第三人无法知悉行为人主观上的状态。因此，在实践中，更多的是通过行为人客观上的行为来判断一个人的故意或者过失。即，所谓的“主观状态客观化”。[22]其中，最常见的办法是分析行为人是否违反了某一特定的义务。
在实证法上，义务的来源包括约定和法定。由于搜索引擎服务商与作为第三人的商标权人并无合同关系，若要课以搜索引擎服务商对广告信息的注意义务，只能看这种义务在法律上是否存在依据。搜索引擎服务商有义务审查广告主提交的广告内容是否侵害了第三人的商标权吗？只有搜索引擎服务商知悉广告主的行为侵害了第三人的权利而仍为其提供广告服务时，才能认定其违反了注意义务，才能成立间接侵权。毕竟，商标间接侵权要依赖于直接侵权，而直接侵权要以构成混淆或者混淆的可能性来判断。因此，搜索引擎服务商的注意义务在这里就转换为判断广告主的行为是否给消费者带来了混淆。
按照搜索引擎服务商提供的竞价排名服务或者关键词广告服务，当网络用户在搜索栏键入某个注册商标为关键词时，其页面会出现这些关键词或者包括该关键词的内容。如果用户继续点击该网站，其页面进入与注册商标无关的企业——广告主。广告主以他人的注册商标为关键词从事广告的行为是否给消费者造成了混淆？如果搜索引擎服务商对此有审查义务，它就有可能构成间接侵权；如果对此无审查义务，它就不可能构成间接侵权。
在笔者看来，搜索引擎服务商等搜索引擎服务商对此无审查之义务。其一，要求搜索引擎服务商审查一个行为是否给消费者带来了混淆，，这是搜索引擎服务商无法完成的一项任务。义务以能力为基础，没有能力，很难为民事主体施加一种义务。如果要求搜索引擎服务商对广告主是否侵害他人商标权负有实体的注意义务，就意味着要求它对注册商标核定的商品或者服务是否相同或者近似进行判断。按照最高人民法院的司法解释，这要求必须以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。[23] 对此专业性很强的技术问题，即使国家工商局和人民法院都可能会存在不同认识，而委诸一个无论是否有营利性的搜索引擎服务商，显不合理。更重要的是，搜索引擎服务商有可能与人民法院的认识不一致，最终在之后的纠纷中，人民法院有可能否定搜索引擎服务商的判断。也就是说，如果搜索引擎服务商在履行注意义务的时候，认为广告主提供的内容有可能给消费者造成混淆而不予提供服务时，在之后的纠纷中，人民法院却有可能认为没有给消费者造成混淆，这时搜索引擎服务商就会丧失一笔业务；如果搜索引擎服务商在履行注意义务的时候，认为广告主提供的内容没有给消费者造成混淆而予提供服务时，在之后的纠纷中，人民法院却有可能认为构成了混淆，这时搜索引擎服务商就要承担相应的法律责任。也就是说，搜索引擎服务商对混淆与否的判断，根本没有意义，如果发生纠纷，最后的决定权在法院手中。如此以来，搜索引擎服务商的注意义务就只能是对广告主提供的内容进行审查行为本身，而无须考虑审查的结果。而审查的结果——混淆与否——恰恰是搜索引擎服务商是否构成间接侵权的关键要素。真若如此，给搜索引擎服务商课以审查义务还有意义吗？如果要给搜索引擎服务商课以这样的义务；那么，是否还要给搜索引擎服务商课以审查广告主销售的产品是否侵害了他人的专利权呢？ 其二，在搜索引擎服务商提供的服务中，消费者非但没有造成混淆，相反，还在这种经由关键词广告提供的服务中获得了利益。毕竟，消费者会对新进入的网站进行浏览，并对各个企业提供的不同商品或者服务对比，最终做出自己的满意选择。[24] 其三，搜索引擎服务商没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人的商标权的审查义务，并不意味着它必然不承担责任。相反，如果它提供了虚假的广告，按照我国《广告法》，工商局可以对其进行罚款、吊销营业执照等。也正是基于《广告法》第4条的规定，[25]有学者认为搜索引擎服务商负有广告主提供的广告内容是否侵害他人商标权的注意义务。但广告法保护的对象是消费者，而不是商标权人。这意味着，“广告不得含有虚假的内容”是广告服务商和广告主对消费者的一项义务，而不是针对其他市场竞争主体（包括商标权人）的义务。也就是说，按照广告法，如果搜索引擎服务商提供的广告内容中如果包括了虚假的信息，其性质属于扰乱市场的行为，应当承担相应的行政责任，仍然不构成侵害商标权理由。最后，搜索引擎服务商提供的广告服务中如果包含了他人的注册商标标志，不但不会影响商标权人的利益，反而会为其提供一定的免费宣传。
三、搜索引擎服务商注意义务的确定视点
关于搜索引擎服务商提供竞价排名或者关键词广告业务时的注意义务，有学者主张应当参照著作权法上关于出版社之义务的规定，即由搜索引擎服务商提供自己有合法授权的证据，否则应当认为违反了注意义务。笔者认为，这种主张似乎不妥，其理由在于，商标法和著作权法自始在立法目的和制度设计上都存在着重大区别。
首先，在有宪政传统的美国，诸多的学者和司法判例都把著作权的基础建立在美国宪法上，而对商标的保护多数人认为没有宪法依据。它只是来源于普通法上的一个保护消费者和公平竞争的手段。其次，新制度经济学对著作权和商标权的经济解释存有差别。在新制度经济学看来，社会若要获得更多的作品，授予一定程度的著作权是一种可行的手段。[26]但授予作品以产权的基础在于，社会需要更多的作品。而商标权的经济理由则与此不同。尽管波斯纳和兰德斯认为保护商标的经济学，在一定程度上鼓励了市场主体对新词、新标记等进行的投资，[27] 但一个重要的事实是，我们的社会并不需要创造太多的商标新词与新标记。从构成上看，商标可以分为臆造商标、任意商标、暗示商标、叙述商标四类。在此四类中，只有臆造商标是新词，其余三类均为现有世界中的词汇。更重要的是，商标法授予商标所有人以商标权，保护的不是商标本身，而是商标所标示的商品质量以及企业在产品的投资。在这个意义上，商标只有与商品联系起来考虑才有价值。区别性是商标的重要特点之一，它取决于消费者的认知程度。很难说，“杯子”、“手表”、“汽车”等这些商品的通用名称本身具有区别性，但当将“杯子”用作台灯的商标，将“手表”用作电脑的商标，将“汽车”用于服装的商标，就容易给消费者带来一定的认知性。因此，区别性要求商标必须和具体的商品类别联系起来。当消费者在同类台灯、同类电脑、同类服装上看到“杯子”、“手表”、“汽车”这样的商标时，就很容易对不同企业的商标进行辨认。著作权的经济学告诉我们，法律授予作品以产权的目的是鼓励社会产生更多的作品，借此社会大众从中收益。法律授予商标以产权的目的不是鼓励社会创造更多的新标志，而是降低消费者的搜寻成本。[28] 法律赋予商标以专有权，防止其他经营者从事混淆性质的模仿，使销售商和消费者都从中受益。销售商知道他人不能占用自己的商标而更愿意在商誉上投资，消费者经由商标获悉了商品的真实来源，而无须支付昂贵的搜寻成本。这样就产生了一个更为竞争有序的市场。[29]最后，尽管著作权和商标权并称为知识产权的基本内容，但其保护基础存在着重大的差异。法律保护著作权，其正当性来源于作者对作品付出了独创性劳动，这种独创性劳动在自然权利进路的作家那里构成了法律保护的基础。而法律保护商标的理由并不是商标的设计人对商标付出了独创性劳动，而是因为它是一种识别性标记，可以起到区别同类商品的作用。法律并不排除具有独创性的词汇、图形等可以作为商标获得注册，但独创性不是获得商标权的理由；相反，如果这种具有独创性的词汇用在具体的商品上不能获得区别性，同样不能获得注册。
上述的论证说明，在著作权法上，作品本身就是一种财产，作者是著作权法上的保护中心（尽管其最终目的是通过保护作者使社会大众受益）；而在商标法上，消费者是保护的中心，商标法保护的不是商标本身，而是商标与商品或者服务之间的联系，或者说，是企业的信誉。由于著作权法保护的中心是作者，因此，在讨论使用他人作品的搜索引擎服务商的注意义务时，必须从作者的角度进行判断；而商标法保护的中心是消费者，在讨论使用他人注册商标的搜索引擎服务商的注意义务时，必须从消费者和竞争的角度进行判断。如果从消费者和竞争的角度分析，笔者认为搜索引擎服务商对广告主提供的广告内容中是否包含了他人的注册商标并无审查之义务，广告主的行为并不会给消费者带来混淆，而是带来了一定的竞争利益。
四、外部性及其规制范围
认为搜索引擎服务商对广告主提供的广告内容中是否侵害了他人的注册商标负有审查义务的观点，多数基于售前混淆理论，其最终的依据是广告主从商标权人的利益那里获得了利益，[30]是一种搭便车的行为，构成了不当得利。按照不当得利请求权，商标权人可以要求搜索引擎服务商向其支付获得的利益，[31] 但前提是商标权人必须证明自己的利益因为搜索引擎服务商的行为受到了损失，否则，无法满足不当得利请求权的构成要件。然而，通过对具体案件的实证分析，有学者得出结论认为，商标权人的利益并没有因为搜索引擎服务商的行为而丧失。[32]
那么，应否以搜索引擎服务商的行为具有搭便车的性质，而课以其法律责任呢？客观上说，很多侵害商标权的行为都有搭便车的性质；但并非所有的涉及到商标的搭便车的行为都构成对商标权的侵害。其判断的标准，要结合商标权的控制范围、市场的目的、[33]及消费者的利益认定。
搭便车起因于经济学上的外部性。当一个交易主体的行为对旁观者的福利造成产生影响时，经济学上便称为外部性。如生产纸张的企业排除的污水对周围居民的影响。外部性是就特定的交易而言的，它意指，某人的行为效应由另外的主体来承受。因此，就世界范围而言，没有外部性。如果一个人的行为对旁观者的影响是不利的，称为“负外部性”；如果对旁观者的影响是有利的，称为“正外部性”。外部性会使市场无效率，因此，改变激励措施，使人们考虑到自己行为的外在效应，就成为经济学家的首要选择，这称之为“外部性的内部化”。一如曼昆所说，“在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到超出市场中买者与卖者的福利之外，它还要包括受到影响的旁观者的福利。”[34]
商标是一种由文字、图形、颜色及其组合等组成的符号，具有可复制利用而不损害其本身价值的特点，在这个意义上，商标具有公共产品的性格。如果一个企业设计了一个商标用于自己的商品之上，却不能禁止他人擅自使用，这样设计商标的企业的收益就被擅自使用商标的人获得了。外部性导致企业就没有了设计、维护商标所标示的商品质量的激励。最终，受到损害的是消费者。为此，经济学的思维认为，这时就应当改变产权的组合，一如德姆塞茨所言，“新产权的出现，是对互动的人们调整新的收益—成本的可能性的愿望做出的反应。”[35] 如果说，在允许擅自使用商标的情况下，产权的享有者是那些使用人；则改变后的产权就属于设计商标的企业。在商标法上，这种产权就被称为商标权。其结果是，它保证了所有人能够有效地利用那些他拥有排他性权利的资源，实现了内部化，制造了稀缺，[36]减少了交易成本。当然，新产权的出现是有条件的，即内部化的收益要大于内部化的成本。
但这种赋予商标所有人的控制权应当延伸到什么程度，即，将哪些没有获得商标权人的许可而擅自利用其标志的行为认定为侵权？对此，经济学上并没有实证性的研究。相反，对包括商标权在内的知识产权控制范围的讨论，很多的学者都依赖于其与所有权的类比。[37] 当一个新事物出现时，我们总习惯用类比的方法从既有事物的角度来解释新事物，这符合认识的规律。但这种类比也往往会使我们忽略新事物的特殊性，从而错过了对新事物的正确认识。就知识产权而言，就有学者断言，知识产权的排他性与有体财产权的排他性没有区别；[38]更有学者断言，应当给予知识产权权利人与有体财产所有人同样的保护，让他们平起平坐。[39] 就是在这种思维下，再加上拥有诸多商标（特别是驰名商标）的大公司的推动，使商标权法出现了扩张的趋势，其控制范围也越来越宽。特别是当商品的形状或者结构可以作为商标注册以后，就更是如此。结果是，商标被异化了。它本来是企业信誉的显现，标明的是企业对产品的投资；现在本身却变成了财产。商标一旦变成了财产，商标权的控制范围就会自然扩大——既然是我的财产，任何人未经我的允许随意触动我的财产，都有可能构成侵权。相应地，企业原来经由商标在商品上投资的热情降低了；相反，他们会把更多的精力放在对商标的经营上，如，为商标花费巨额广告费去宣传。其最终的结果，就是颠覆了商标的功能。
商标的功能包括区别商品出处、担保商品质量、投资或者宣传商品三个方面，[40] 其最初乃至最根本的功能是区别同类商品的不同来源。经由这种区别作用，消费者可以重复选择自己满意的产品（特别是那些经济学所谓的“体验商品”），并降低搜寻商品的成本。同时，企业如果知晓消费者忠于自己的产品，也会有热情在产品质量上投资。如此，市场会良性发展。福利经济学家认为，商标的这种功能会使商标法产生积极的社会福利。[41] 所有这一切，都以商标用于商品或者服务上，以避免给消费者造成混淆为前提。如果商标脱离商品受到保护，法院不以“为消费者造成混淆为理由”来制止他人的利用行为，也就是说，把商标本身作为一项独立的财产来对待，商标法具有的降低搜寻成本、防止给消费者带来混淆的目的就无法实现。[42]而且，商标保护的基础也不攻自破。按照传统的解释，商标法是市场秩序法，保护商标的基础在于防止给消费者造成混淆；而把商标本身作为财产来保护，就可能无法解释，他人利用商标标志的行为并没有给消费者造成混淆为什么会被认定为侵权？为此，有学者认为，应当改变商标权的理性基础，将其建立在商标的唯一性和独特性上，即，凡降低了商标唯一性和独特性的行为都应当认定为侵权。[43] 但是，法律为什么要保护商标的唯一性和独特性？我们无法找到合适的理由。[44]
把商标本身作为财产，不仅颠覆了商标的功能，还会产生“符号圈占”的效果。有学者指出，现代社会的发展已使一些人通过扩大商标权的范围，把一些不是商标使用的行为界定为“侵权”，使商标权扩张为符号权。[45] 商标脱离了商品或者服务就变成了孤零零的符号，一如我们日常生活中的文字、图形、颜色之组合等。这些符号是人类交流的工具，是人类赖以存在的基础，应当属于公共领域。[46]也正是在这个意义上，卡西尔说，“人是符号的动物”。[47]
商标作为公共物品的外部性导致了商标权的产生。但商标权的控制范围应当延及多大范围，目前并没有实证性的研究结果。值得肯定的是，有关有体财产权的效力范围并不能完全适用于商标权。在那篇作为关于产权产生的经典论文中，德姆塞茨讨论的基础是有体财产，在谈到赋予知识产品的产权时，他只是含糊地建议，给予知识产品某种程度的产权（some degree of private rights）。[48] 与德姆塞茨不同，哈耶克明确提醒我们，若要维护有效的竞争秩序（competitive order），不能盲目地把针对有体物而发展起来的财产权观念套用到专利权、版权和商标权这样的领域中。他怀疑知识产权制度对知识的激励作用，相反，哈氏告诫我们法律人，“采取的那种扩大财产权概念的机械做法大大促成了一种有害且不可欲之特权的确立。” [49]
其实，以搭便车为借口主张应当对搜索引擎服务商课以责任从而保护注册商标所有人的观点暗示我们，商标所有人应当捕获其标志所产生的全部社会价值。事实上，没有人有权这么做。在市场上，我们关心的仅是，生产者能够从其成本中获得足够的回报，包括合理的利益。经济学者认为，只要边际收益等于边际成本，生产者就会提供产品。因此，只要收回了成本，即使消费者愿意支付的价格比实际的市场价格高，或者他人从中获得了利益，我们对此都不予考虑。[50]这就是消费者剩余的来源。而这一概念就预设了市场上不给予补偿的正外部性（他人的搭便车行为）。[51]
外部性导致了产权的产生，论证了商标权的正当性，由此，商标权人可以控制部分的外部性行为。但消费者剩余这一概念又暗示了正外部性的合理性，意味着不是所有的搭便车行为都要受到商标权人的规制。因此，以搭便车为由，说明搜索引擎服务商对广告主提供的内容负有审查的义务是站不住脚的。出路何在？哈耶克提醒我们，“不应当适用一项现成的原则，而必须先回到市场体系这一基本原理上去，然后，再为每类情形确定政府应当加以保护的确切权利。” [52] 市场体系要求我们关注有序竞争，从竞争的角度思考搜索引擎服务商的注意义务。搜索引擎服务商的目的在于为消费者提供充分的交易信息，让商品或者服务的提供者之间形成竞争，借此提升商品或者服务质量而降低其价格，最终使消费者从中受益。如果从竞争、保护消费者这样的市场要素着眼，笔者认为，搜索引擎服务商并无审查广告主递交的广告内容是否侵害他人权利的实体义务。立法者和法院对搜索引擎服务商课以审查广告主提供的广告内容是否侵害他人商标权这样的注意义务并无法律根据。特别是在网络环境下，就更是如此。[53]
结语
本文讨论的注意义务仅限于，搜索引擎服务商对广告主提交的广告内容中是否包含了他人的注册商标有审查义务？在我看来，结论是否定性的。这并不意味着搜索引擎服务商没有任何注意义务，也不意味着它不承担任何责任。认为搜索引擎服务商应当负有实体性的注意义务的观点，仅仅是直觉性的，并无合理的论辩理由，是商标权扩张的一种表现。其“搜索引擎服务商构成侵权应当承担赔偿责任”的言说，间接扩大了商标权的范围，隐含了对市场主体进行监管的家长主义作风，[54]与我国正在推行的构建社会主义市场秩序存在相悖之处。
美国两位知名的知识产权法专家莱姆雷和达根教授曾经指出，在互联网环境下，法院在两个方面推动了商标权的扩张：将侵犯商标权的主体扩大到搜索引擎服务商；将是否转移了消费者的注意力作为认定一项行为是否侵犯商标权的标准。[55] 这种扩张合理吗？[56]就商标权而言，网络环境下的法律应当与现实世界中的法律存有这样的差异吗？重要的是，最近百度和谷歌的表态似乎表明了它们应当承担起相应的注意义务。它们能够做到吗？我们是否从一条宁静的小路走进了无边的森林而迷失了方向？难道真如诗人所云，“你的脚竟不为我的颤抖暂停”？谁？能“告诉我那儿的月光，那儿的日光！”（何其芳诗）
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[1] 另外，斯密在讨论国民财富增长的原因时，还着重考察了分工的作用。他指出，“在一个政治修明的社会里，造成普及到最下层人民的那种普遍富裕情况的，是各行各业的产量由于分工而大增。各劳动者，除自身所需要的以外，还有大量产物可以出卖；同时，因为一切其他劳动者的处境相同，各个人都能以自身生产的大量产物，换得其他劳动者生产的大量产物，换言之，都能够换得其他劳动者大量产物的价格。别人所需的物品，他能予以充分供给；他自身所需的，别人亦能充分供给。于是社会各阶层普遍富裕。”参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上），郭大力、王亚楠译，商务印书馆2003年版，第11页。
[2] 同上，第15页。
[3] [美]参见方绍伟：“科斯定理对吗？”，载盛洪编：《现代制度经济学》（下），北京大学出版社2003年版。
[4] 张维迎：《信息、信任与法律》，北京三联书店2003年版，第255-256页。
[5] [美]保罗·海恩等：《经济学的思维方式》，马昕、陈宇译，世界图书出版社2008年版，第27-28页。
[6] 广州市白云区人民法院民事判决书（2008）云法民三初字第3号。
[7] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。
[8] See 1-800-Contacts, Inc. v. WhenU. Com, 309 F. Supp. 2d 467(S.D.N.Y. 2003); Playboy Enters., Inc v. Netscape Communications Corps., 354 F. 3d 1020(9th Cir. 2004).
[9] See Victor Anderw Wilson v. Yahoo! UK Ltd. and another[2008]EWHC 361 (Ch).
[10]Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Interest, 41 Houston Law Review 787(2004).
[11] 见黄武双：“搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础”，《知识产权》，2008年第5期。
[12]外国判例见 1-800-Contacts, Inc. v. WhenU. Com, 309 F. Supp. 2d 489(S.D.N.Y. 2003); Playboy Enters., Inc v. Netscape Communications Corps., 354 F. 3d 1030(9th Cir. 2004). 中国判例参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2008）沪二中民五（知）初字第147号等。
[13]也正是基于这样的考虑，美国的绝大多数法院判决，域名管理机构将他人的注册商标作为域名销售给网络蟑螂（cybersquatters）的行为，尽管从事的是商业性行为，获得了利益，但由于没有将注册商标标志用于商品或者服务上，就不构成商标使用，不承担直接的侵权责任。与此类似，在电信公司将包含注册商标“Mercedes”在内的一个电话号码“1-800-MERCEDES”许可给他人使用时，美国的法庭同样判决，电信公司销售电话号码的行为不构成商标使用。
[14] 邓宏光、周园：“搜索引擎商何以侵犯商标权”，《知识产权》，2008年第5期。
[15]混淆分为直接混淆和间接混淆，“直接混淆，即消费者无从分辨或者混同两个事实上产自不同企业的商品；间接混淆，即消费者很清楚不可能由某企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股等关系，由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。” 把混淆作为判断商标侵权的依据，在我国《商标法》有法律依据。有人认为，我国商标法并没有把混淆作为侵害商标权的判断依据，而只是作为获得商标权的条件，理由是商标法第52条关于侵害商标权行为的类型表述中，并没有混淆的字眼。对此意见，笔者认为值得商榷。其一，应当把商标权的取得条件和商标权的侵害行为作为一个连续的过程来认识。如果把混淆作为获得商标权的条件，而在认定商标侵权时又放弃了对混淆的考量，就会擅自扩大对已获注册的商标的控制范围。其二，尽管《商标法》第52条没有把混淆作为认定商标侵权的条件，但最高人民法院的司法解释、国家工商行政管理局的一些答复、意见、规定[15]等都把混淆作为认定商标侵权的依据之一。其三，将混淆作为认定侵害商标权的行为的构成要件，也可在有关的国际公约条文上找到明确的依据。如《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS，1994年）第16条之一规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动使用与注册商标相同或者近似的标记去标示相同或者类似的商品或者服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商标或服务，即应推定已有混淆之虞。” 第16条之三规定：“巴黎公约1967年文本原则上适用于与注册商标所标示的商品或者服务不类似的商品或者服务，只要一旦在不类似的商品或者服务上使用该商标，即会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”显然，按照TRIPS 第16条的规定，无论是否驰名商标，认定构成侵害的要件都包括混淆。参见我国《商标法》第9、10、13、16条，以及《商标法实施条例》第50条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第1、2条；《国家工商行政管理局对<关于侵权对有关商标法律问题进行解释的请示>的答复》（1995年），《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999年），《国家商标局关于擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（1996年），《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（1999年），等等。有关论述参见张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第359页；王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第502-503页。
[16] 黄汇：“售前混淆之批判和售后混淆之证成”，《电子知识产权》，2008年第6期。
[17] 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第508-509页； 黄武双、李进付：“从售中混淆到初始利益混淆”，《中华商标》，2007年第10期；等等。
[18] Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Interest, 41 Houston Law Review 797(2004)
[19] 一个文字、图案、数字组合等本身就是一个传达意义的符号。这些符号若要构成商标，必须用在核定使用的商品上。
[20] Mark A. Lemley, Place and Cyberspace, 91 California Law Review 536(2003).
[21] 共同侵权行为的构成在理论上有主观说和客观说，其主要区别在于分析加害人之间是否有意思联络。如要求有意思联络，为主观说；如不要求，则为客观说。但这不影响每个加害行为本身的构成要件。而间接侵权行为并不衡量与直接侵权人主观上的意思联络，而只考虑其是否是直接侵权行为的邻接，是否妨碍了商标的功能，在理论上多要求以故意为要件。因此，在判断搜索引擎服务商行为的性质时，都要衡量搜索引擎服务商的主观状态。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第288-290页；曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第96页；等等。
[22] 因此，才有学者断言过错责任的死亡。参见胡雪梅：《过错的死亡》，中国政法大学出版社2004年版。
[23]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》（2002年）第12条。
[24] 黄武双：“搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础”，《知识产权》，2008年第5期。
[25] 广告法第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”
[26] See Harold Demsetz Towards a Theory of Property Rights, 57 America Economic Review 359(1967).
[27] [美]威廉·M. 兰德斯、理查德·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第218页。
[28] See Nicholas S. Economides, The Economics of Trademarks, 78 Trademark Reports 527(1988); Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet, 41 Houston Law Review 786(2004); Brian A. Jacobs, Trademark Dilution on the Constitutional Edge, 104 Columbia Law Review 164(2004).
[29] Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Interest, 41 Houston Law Review 787(2004).
[30] 1-800-Contacts, Inc. v. WhenU. Com, 309 F. Supp. 2d 507(S.D.N.Y. 2003)
[31] 关于不当得利请求权在知识产权法上的应用，参见李琛、汪泽：“论侵害他人商标权的不当得利”，《河南社会科学》，2005年第2期。
[32] Eric Goldman, Deregulating Relevancy In Internet Trademark Law, 54 Emory Law Journal 584(2005).
[33] 在哈耶克看来，市场的目的就是维护一个有效率的竞争秩序。哈氏指出，有竞争秩序（competitive order）与有序竞争（ordered competition）存有区别。“竞争秩序”的目的在于使竞争有序运作，而所谓“有序竞争”的目的在很大程度上讲则始终在于限制竞争的效力。
[34] [美]曼昆：《经济学原理》（上），梁小民译，北京三联书店、北京大学出版社1999年版，第208页。
[35] Harold Demsetz Towards a Theory of Property Rights, 57 America Economic Review 350(1967).
[36] [美]威廉·M. 兰德斯、理查德·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第26页。
[37] See Stephen L. Carter, Does It Matter Whether Intellectual Property is Property?, 68 Chicago-Kent Law Review 715(1993); Edmund W. Kitch, Elementary and Persistent Errors in the Economic Analysis of Intellectual Property, 53 Vanderbilt Law Review 1727(2000).
[38] Frank H. Easterbrook, Intellectual Property is Still Property, 13 Harvard Journal of Law and Public Policy 112(1990).
[39] [美]威廉·W. 费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年版，第202页。
[40] W. Cornish & D. Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Trademark and Allied Rights(Sixth Edition), Sweet & Maxwell Limited, London, 2007, p.606.
[41] A. Marshall, Principles of Economics, London: Macmillan & Co., 1890, p.523.
[42] 关于把商标本身作为一种财产带来的后果，参见Mark A. Lemley, The Modern Lanham Act and The Death of Common Sense, 108 Yale Law Journal 1687-1675(1999).
[43] Frank I Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 814(1927).
[44] See Mark A. Lemley, The Modern Lanham Act and The Death of Common Sense, 108 Yale Law Journal 1691(1999).
[45] 李琛：“商标权救济与符号圈地”，《河南社会科学》，2006年第1期。
[46] Rochelle C. Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademark s As Language In Pepsi Generation, 65 Notre Dame Law Review 397(1990).
[47][德]恩斯特•卡西尔：《人论》，甘阳译，上海：上海译文出版社1985版。
[48] Harold Demsetz Towards a Theory of Property Rights, 57 America Economic Review 359(1967).
[49] [英]F. A. 冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，北京三联书店2003年版，第167页。
[50] Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property and Free Riding, 83 Texas Law Review 1046(2004).
[51] Ibid, p.1047.
[52] [英]F. A. 冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，北京三联书店2003年版，第167页。
[53] 有学者提出，在网络环境下，法律应对搜索引擎服务商的关键词服务“去管制化”。Eric Goldman, Deregulating Relevancy In Internet Trademark Law, 54 Emory Law Journal 596(2005).
[54] 这并不意味着笔者是市场放任主义者。恰恰相反，在笔者看来，当市场失灵时，国家干预是正常的。针对本论文而言，如果搜索引擎服务商向消费者提供了虚假的广告信息，造成市场混乱，工商局的管制就是必要的干预措施。
[55] Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet, 41 Houston Law Review 779-791(2004)
[56] 关于商标权扩张的讨论，请参见文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版。
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编辑：钟柳依
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