陈华彬：论意定代理权的授予行为 | 民商辛说 | 自由微信

陈华彬：论意定代理权的授予行为 | 民商辛说

Original 2017-05-23 陈华彬 天同诉讼圈

作者按：代理权系整个代理关系的基础，而代理人所享有的代理权，其发生原因则因法定代理与意定代理而有差异。法定代理系依法律的规定而发生，意定代理则系透过本人（被代理人）的授权行为而取得。基于本人（被代理人）的意思授予代理权的意定代理，主要是依委托、雇用、承揽、承包及合伙等基础关系授予代理权。意定代理权授予行为的性质、方式、范围、内容、认定、瑕疵及其效力，我国现行立法未予明确或虽有关涉但未尽清晰，应依当代比较代理法的共通法理与实证经验而予厘清、厘定及释明。

对意定代理权授予行为的无因性（抽象性）于法制史上的肇源与演进的分析，尤其是对有因说与无因说的优缺点的严谨、细致的考量表明，对于意定代理权的授予与其所由授予的基础关系于效力上的关联，我国应采独立性、无因性（抽象性）。意定代理权授予行为的无因性（抽象性）肇源于德国民法，我国不认可德国私法中统一的无因性制度系统，而仅认可其中的代理权授予行为的无因性及商法中票据行为的无因性，是适宜的、妥洽的。

关键词：意定代理权授权行为授权行为的性质无因性（抽象性）德国民法

一、引言

代理是代理人基于本人（Vertretener，被代理人）的授权或法律的规定，而以本人（被代理人）的名义为本人（被代理人）为法律行为，其法律效果由此归属于本人（被代理人）的制度。代理为三面关系，其系由本人（被代理人）、代理人（Vertreter）及相对人（第三人）三方当事人构成。本人（被代理人）与代理人间为授权的法律关系（内部关系），代理人与相对人（第三人）间为代理关系（外部关系），相对人（第三人）与本人（被代理人）间则因法律效果的归属而发生权利、义务关系。[1]这其中，代理权（Vertretungsmacht）系整个代理关系的基础，处于枢纽和关键地位。盖代理权之有无，系决定代理行为之是否有效。[2]而代理人享有的代理权，其发生原因则因法定代理（gesetzlicheVertretung）与意定代理（gewillkürteVertretung）而有差异，即前者（法定代理）系依法律的规定而发生，后者（意定代理）则系透过本人（被代理人）的授权行为（Bevollmächtigungsakt）而取得。[3]易言之，意定代理是基于本人（被代理人）的意思授予代理权的代理，譬如依委托（Auftrag）、雇用、承揽、承包及合伙等基础关系授予代理权，即属之。而法定代理，其于罗马法初期即已存在，系非基于本人的意思而是出于法律的规定授予代理权的代理。[4]

值得注意的是，上述意定代理权（gewillkürteVertretungsmacht）的授予，根据私法自治原则，本人（被代理人）可依其自由意思于其认为需要的范围内，随时以意思表示对其所信赖的人予以授予，使其代理本人（被代理人）实施法律行为，进而承受其法律效果。[5]依民法法理，如前述，意定代理中本人（被代理人）与代理人间存在内、外部双重关系：一是本人（被代理人）与代理人间通常有委托、雇用、合伙、承包、承揽合同等基础关系，称为“内部关系”。基于此等基础关系，代理人有为本人（被代理人）为一定行为的义务；二是本人（被代理人）单独行为的授权关系，称为“外部关系”，其使代理人有代理权，其所实施的行为对本人（被代理人）直接发生效力。[6]本人（被代理人）与代理人间的此种授权行为（“外部关系”）与其基础关系（“内部关系”、“对内关系”）是否互为关联抑或各自独立、不相干涉，学理上存在“有因”与“无因”两种主张。我国现行立法对此未明示其立场。另外，意定代理权授予行为的性质、方式、范围、内容、认定、瑕疵及其效力，我国现行立法同样也未予明确，抑或虽有关涉但未尽清晰。有鉴于厘清、厘定及释明此等问题所具有的积极价值与功用，尤其是它关涉到对我国民法意定代理授权行为与其基础关系的正确理解与实务运用，故此，笔者不揣冒昧，尝试对之展开研究，并以此就教于各位方家。

二、意定代理权授予行为的性质、方式、范围、内容、认定、瑕疵及其效力

（一）意定代理权授予行为的性质与我国的应有立场

在现今比较法上，代理权系被认为由委托、雇用、承包、承揽及合伙等事务处理合同（Geschäftsbesorgungvertrag）[7]中广泛发生。有疑问的是，代理权系从此等事务处理合同中直接发生（即只要有事务处理合同，作为其效果就当然发生代理权），抑或代理权系由与事务处理合同各自独立的代理权授予行为而发生。于现今，比较法上的通说认为，应以后者为当。[8]易言之，意定代理权系依本人（被代理人）与代理人之间的法律行为（代理权授予行为）而发生。[9]而关于该代理权授予行为的性质，则存在“委托合同说”、“无名合同（nichtbenannterVertrag）说”、“事务处理合同说”（Geschäftsbesorgungsvertrag）及“单独行为说”。[10]

于比较代理法上，《日本民法》的起草者认为，意定代理系由委托合同而发生。[11]故此，《日本民法》第104条、第111条第2项明定（明示）“依委托而发生代理”。但是，为处理本人（被代理人）的事务而订立委托合同的情形，常常并不伴有代理权的授予。相反，于委托以外的事务处理合同中伴有代理权授予的情形则系不少。譬如于雇用、合伙、承包、承揽合同等中就大多伴有代理权的授予。故此，于现今比较法上，通常不认为委托与代理之间存在直接关系，[12]而是认为代理权被广泛地由委托、雇用、承包、承揽及合伙等事务处理合同中发生。另外，“无名合同说”认为，代理权授予行为系本人（被代理人）与代理人之间的一种无名合同，即属于民法中未作为典型合同而予规定的特殊的合同。按照此说，本人（被代理人）与代理人之间一旦缔结了委托合同等关于事务处理的合同，则意即缔结了以代理权授予为目的的合同。[13]

应指出的是，上述各说中的“单独行为说”具有更积极的价值与功用，由此值得关注与重视。按此说，本人（被代理人）的授权行为是作为与“事务处理合同”个别存立的独立的单独行为的代理权授予行为。[14]其属于有相对人的行为，仅须由本人（被代理人）单方面向代理人（内部授权）或向代理人对之为代理行为的第三人（外部授权），为授予代理权的意思表示即可，且此内部授权或外部授权，效力均系相同。代理权的授予无须被授权人（代理人）的同意，即可发生授权的效力。盖其仅系单方面使代理人取得代理权，享有以本人（被代理人）名义为法律行为的资格，并未由此而负担义务，[15]非属债的发生事由（原因）。[16]由此，代理权的授予，对限制行为能力人而言，系纯获法律上利益的行为，故无须获得其法定代理人的同意。[17]唯限制行为能力人授予他人代理权的行为，若未事前得到法定代理人的允许，则为无效的单独行为。[18]另外，还应指出的是，按照该“单独行为说”，因代理人方面的行为能力的限制、意思表示的瑕疵等对代理权授予行为的效力并无影响，故而它具有保护依代理而进行的市场交易的安全的功用。此也为“单独行为说”的一个优点。[19]

值得指出的是，现今大陆法系重要国家的德国与瑞士代理法系采“单独行为说”，由此其可为我国之采该说提供比较法上的借镜。于德国，自奥托·莱纳尔（Otto Lenel，1849—1935）主张单独行为说以来，该说即流行于该国，成为通说。[20]其解释谓：代理系依本人（被代理人）的一方的授予的意思表示而成立，委托以处理他人的事务为目的，而其处理事务的结果，先对受托人发生，之后由受托人将其结果移转于委托人，由此，委托的结果对于本人（被代理人）乃系间接的。反之，于代理权授予，代理人与相对人（第三人）所为的意思表示的结果，直接对本人（被代理人）发生，无须移转。尽管授权多与委托合同同时成立，但代理权并非委托合同的结果，而是源于授权行为本身而发生。申言之，授权不伴随委托合同，也能成立。譬如前述，代理权可与雇用、承包、承揽及合伙等同时成立。另外，《瑞士债务法》第32条[21]也采单独行为说，并为瑞士学界的通说。[22]

综据上述并基于当代比较代理法的共通经验及其可借鉴性，对于我国民法理论与实务中的代理权授予行为的性质之厘定与解释，应以采“单独行为说”为宜。也就是说，宜将意定代理中本人（被代理人）的授权行为解为系本人（被代理人）的单独行为。[23]

（二）意定代理权授予的方式、范围与内容

按当代比较代理法，意定代理授权的意思表示，原则上并无任何方式的限制，为不要式行为，既可以书面为之，也可以口头（言词）为之，系一种有相对人的单独行为，于相对人了解（对话），或到达相对人（非对话）时发生效力，不以相对人承诺、[24]不以有授权证书为必要，且也不以明示为限，如依本人（被代理人）的行为或其他情事足以间接推知本人（被代理人）有授权的意思的，也生效力。[25]唯依比较法上的通说，意定代理权的授予不得以合同（契约）为之。盖民法立法的旨趣系在力图以最少的要件（如生效要件）对代理权的授予与存在加以限制，若代理权的授予与存在有待于被授权人（代理人）的参与，则必会产生诸多因意思表示瑕疵而影响代理权存在或生效的情形。[26]

我国《民法总则》第165条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”据此，对法律没有要求采用书面形式的委托授权，虽然当事人可以自由选择书面形式或口头形式，但由于委托授权不仅对委托人、受托人双方具有效力，且对与代理人为法律行为的相对人（第三人）具有效力，其不仅是委托人取得代理效果的法律依据，也是受托人、相对人（第三人）要求委托人承担法律责任的依据，故当事人于选择委托授权的形式时通常都应采取书面形式。[27]尤其是若系受委托处理不动产物权的移转，由于依《物权法》的规定，不动产物权的移转应依书面为之，故该委托合同应以书面为之，而代理权的授予也应如此。于当事人不以书面进行代理权的授予，从而不具备“代理权要式性”时，该代理权授予行为不生效力，此时若仍以代理人身份实施法律行为，即构成无权代理。另外，依我国台湾地区“民法”第554条第2项、第558条第3项的规定，经理人除有书面授权外，不得为不动产的买卖或设定负担，代办商除有书面的授权外，不得负担票据上的义务，或为消费借贷，或为诉讼。[28]

按照代理法法理，意定代理授权的范围与内容，应依本人（被代理人）的需要而定，经由本人（被代理人）的授权，代理权限的范围即因本人（被代理人）授权的内容而确定。[29]在我国，于典型的委托授权的情形，委托授权的内容和范围，应依委托人所欲达到的目的而定，其可以是代理为一次法律行为的一次性委托，如代签一份合同，也可以是于一定时间内连续代理同种法律行为的特别委托，如商店营业员的委任。此外，还可以是针对某一事业代为一切法律行为的总委托，如公司经理的委任等。[30]

（三）意定代理权授予行为的认定

按当代比较代理法，如前述，意定代理的授权行为通常并非要式行为，故无须特别的方式，以口头（言词）为之也无不可。唯于现今比较代理法的实证经验上，为提示授予代理权证据的方便起见，通常由本人（被代理人）交与代理人委托书。此委托书，须由本人（被代理人）签名或盖章，其非系委托合同书，而是授予代理权的证据。比较实务上，由本人（被代理人）授予白纸委托书（代理人姓名或代理事项空白未填），经代理人将空白栏填入后也可生委托书的效力。[31]另外，按意定代理权授予的单独行为说，本人（被代理人）交付委托书，即是代理权授予行为。实务中，本人（被代理人）交付了委托书，但实际上并未授予代理权的，相对人应受表见代理的保护。还有，代理权的存在与否，不必非依委托书而认定。比如，与本人（被代理人）共同生活、对帮助本人（被代理人）从事营业活动的家庭成员，即应认为存在默示的代理权授予行为。[32]最后，比较实务上的判例认为，即使未交付委托书，但为某特定交易而交付了印章的，也应解为有代理权的授予。[33]

在我国，于委托授权的情形，授权委托书（简称“委托书”）是委托人制作并授予受托人的指明受托人具有一定代理权限的法律文件。委托人将制作好的授权委托书交付受托人，即构成委托授权的书面法律行为，产生委托授权的法律效果，且授权委托书一经交付受托人，就成为受托人向第三人证明自己享有代理权的证明文件。故此，授权委托书又称代理证书，其于实务中对认定行为人代理权的有无、代理权的范围及是否构成表见代理皆具有重要价值。由此之故，《民法总则》第165条遂规定，“代理人的姓名或名称”、“代理事项和权限”、“代理期间”及“委托人的签名或盖章”，系授权委托书应记载的事项。同时，于委托书授权不明时，本人（被代理人）应向相对人（第三人）承担民事责任，代理人负连带责任。此所谓“委托书授权不明”，系指委托书有关授权的文意不明确、不具体，他人对授权范围可作或大或小的解释。于代理人以较大授权范围的理解而与相对人（第三人）为法律行为时，就可能违反本人（被代理人）较小授权范围的本意。由于委托书授权不明系由本人（被代理人）造成，故为保护善意相对人（第三人）的利益、保障交易安全，本人（被代理人）即应对代理人的代理行为负责，且使代理人负连带责任。[34]

（四）意定代理权授予行为的瑕疵及其效力

首先，本人（被代理人）以心里保留（真意保留、内心保留）的方式授予代理权的效力。代理权授予行为的效力，本应根据本人（被代理人）与代理人的关系而判定，原则上不受代理人的代理行为的相对人（第三人）的影响。唯实际上也有须例外认可的情形。比如，本人（被代理人）甲对代理人乙的代理权授予的意思表示系依心里保留（真意保留、内心保留）而为之，基此，乙与相对人（第三人）丙为代理行为时，若丙知悉甲的真意的，即不必使代理权授予行为有效。若分别考量代理权授予行为与代理行为，则不应以代理权授予行为的效力之判断而考量代理行为的相对人丙的情事，唯代理权授予因以实施代理行为为前提，故完全分离考量二者也系不妥。[35]

其次，因受代理人欺诈而授予代理权的效力。代理权的授予系基于高度的信赖关系而实施，故此，若当事人间已不存在信赖基础时，自应允许本人（被代理人）随时撤回其代理权的授予，唯同时也应对相对人（第三人）的利益加以保护。故此，依当代比较代理法法理与实证经验，本人（被代理人）受代理人欺诈而授予代理权的，于代理人与相对人（第三人）为法律行为前，本人（被代理人）可撤回其授权的意思表示；于代理人与相对人（第三人）为法律行为后，本人（被代理人）的撤回虽应有效，但不发生溯及效力，本人（被代理人）仍须就该法律行为负责。[36]

最后，因受相对人（第三人）欺诈而授予代理权的效力。本人（被代理人）甲因受相对人（第三人）丙的欺诈，而对代理人乙授予代理权，甲于主张系被丙欺诈而对乙撤销其代理权的授予时，丙可否主张欺诈系由相对人（第三人）所为的，以（丙）明知其事实或可得而知者为限，方得撤销之？对此，现今比较法上的通说认为，丙不得主张其系民法总则意思表示规则中的第三人（相对人），[37]由此，甲仍可撤销对代理人乙的授权行为，乙所实施的行为即为无权代理，甲可拒绝承诺，唯丙因系恶意，故不得对乙主张其为无权代理而要求损害赔偿。[38]

三、意定代理权授予行为的有因说与无因说及我国的立场

（一）意定代理权的授予与其基础关系：有因说与无因说

按代理法法理，本人（被代理人）之向代理人授予代理权，其目的在于使代理人享有资格，而可对外以本人（被代理人）的名义实施法律行为，并进而使本人（被代理人）承受其实施法律行为（代理行为）的法律效果。而本人（被代理人）之所以授予代理人代理权，通常系由于代理人与本人（被代理人）之间存在有委托合同关系、雇用合同关系、合伙合同关系、承包合同关系及承揽合同关系或其他法定关系，此等关系为代理权授予的基础关系，也为代理权授予的原因行为。[39]尽管有此等基础关系，但本人（被代理人）仅在认为有必要使受托人、受雇人、承包人或承揽人（如加工人）等对外有所行为时，方需要对其授予代理权。比如，甲雇用新店员乙，实习期间仅让其观摩，未授予与顾客订立合同之权。若乙迳以甲的名义与顾客订立合同，即应成立无权代理。[40]故此，即使有委托、雇用、合伙、承包及承揽等基础关系存在，若未涉及到对外实施法律行为的必要时，本人（被代理人）并不需要对受托人、雇用人、承包人及承揽人（如加工人）等授予代理权。[41]应指出的是，意定代理权的授予及其基础关系虽以同时存在为常态，但也有即使有代理权的授予，也并非当然有基础关系存在的情形，譬如甲嘱乙代订酒席，属社交行为（好意施惠行为），虽无委托、雇用、合伙、承包及承揽等基础关系，乙仍取得代理权。[42]

由上述情况，可知意定代理权的授予，并非委托合同、雇用合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等基础关系的外部效力，而是独立的法律行为，学说称为本人（被代理人）代理权授予行为的独立性。唯于比较法和比较实务上，存有疑问的是，意定代理权的授予与其所由授予的基础关系（原因行为）二者于效力上系处于何种关系，若基础关系（原因行为）无效或被撤销，代理权的授予行为是否也应无效或被撤销。对此，存在有因说与无因说的迥异认识，兹分述如下。

按照有因说，基础关系的效力将影响代理权授予的效力，代理权的授予之无效或被撤销，系因基础关系无效或被撤销所使然、所造成。授权行为的命运，须与基础关系（原因行为）相依存。[43]也就是说，授权行为与其基础关系（原因行为）不可分离，如基础关系（原因行为）归于无效、不生效力或被撤销，则授权行为也因之而消灭。并且，按此观点，于雇用或委托限制民事行为能力人的情形，若雇用或委托合同因法定代理人不同意而不生效力时，经授予的代理权也随之消灭，该未成年人（限制民事行为能力人）以本人（被代理人）名义而为的法律行为，因欠缺代理权，故构成无权代理。[44]

与上述有因说不同，无因说则认为，代理权的授予，常有其处理事务的法律关系存在，本人（被代理人）与代理人间的权利、义务，系受此法律关系的拘束。故代理权的授予与其基本（基础）的处理事务的法律关系，应加以区别，前者并不因基本（基础）法律关系而受影响。[45]也就是说，依无因说，代理权的授予，系独立于其原因行为之外的单独行为，不受其原因行为效力的影响，即使其所由授予的基础关系（原因行为）无效，代理权授予仍可独立、有效而存在。除本人（被代理人）有使授权行为与基础关系同一命运的意思表示外，授权行为有效，基础关系无效的，无效的基础关系效力的瑕疵对有效的授权行为并无影响。[46]根据此说，雇用人对于受雇人授予代理权的，于雇用关系无效或被撤销时，代理权授予的行为也不当然无效或被撤销。[47]

（二）对意定代理权授予行为的有因说与无因说的考量评析及我国的应有立场

1.对意定代理权授予行为的有因说与无因说的考量评析

意定代理权授予行为的有因说与无因说，是比较代理法上备受重视、讨论的问题。在我国亦然。尤其是有因说，系为我国不少学者所主张。其理由主要是：无因说对恶意及有过失的相对人（第三人）也予以保护，系属不妥，应采有因说加表见代理的制度框架以保护交易安全。[48]唯笔者认为，有因说的理由尽管有其合理之处，但无因说更应值得重视，值得赞同。

在域外学说与立法上，如前所述，德国自拉班德（Paul Laband，1838—1919）于1866年在《商事法杂志》（ZeitschriftfürHandelsrecht）发表“代理权授予及其基础关系的区别”（Unterscheidung der Vollmacht vondemihrzugrundeliegendenVerhältnis），倡导严格界分基础关系（原因行为）与代理权的授予，被誉为法学上的发现之一[49]以来，德国代理法学说与1896年制定的《德国民法典》即采代理权授予行为的独立性与无因性观点，[50]这一立场甚至也影响及于1911年制定公布的《瑞士债务法》。[51]

于德国民法上，其民法典总则编规定的意定代理权授予行为的无因性与物权法编中的物权行为无因性及债务关系法（“债法”）编的“债务约束”（Schuldversprechen）[52]、“债务承认”（Schuldanerkenntnis）[53]——即无因债权、无因债务制度，以及其商法中所定的票据行为无因性制度，系一个具有彻底性的“无因性”制度系统，彰示了德国私法（民商法）上无因性制度的完整性和体系性。此等无因性制度的旨趣，系均在于保护交易安全。[54]唯应指出的是，与此无因性制度体系中的物权行为无因性必有其原因，无因性旨在使物权行为不受其原因行为不成立、无效或被撤销的影响，且得发生不当得利不同，代理权授予行为并非必有原因行为，且也不发生不当得利问题。[55]也就是说，代理权的授予同其基础关系的存在具有只有授权行为，而无基础关系，只有基础关系，而无授权行为，以及既有基础关系，也有授权行为三种形态。[56]值得指出的是，德国私法（民商法）上无因性系统中的此意定代理权授予行为的无因性对各国家或地区的立法、理论及实务产生了重要影响。除前述《瑞士债务法》外，俄罗斯民法、欧洲民法典草案（DCFR）、意大利民法、荷兰新民法、法国民法判例及英美民法，均致力于采取之。[57]这一趋势与动向值得我国代理法理论、立法及实务予以关注。

尤其值得指出的是，意定代理权授予行为的独立性与无因性于如下4个方面具有其显著的优势[58]：（1）代理行为的相对人所关心的只是代理权的有无，至于基础关系是否有效，并非外界所易知，故采无因说可以保护交易安全。（2）本人（被代理人）明知代理人为限制行为能力人，仍以之为代理人，如采有因说，显然违背本人（被代理人）的意思。（3）按现今比较代理法的规定，民事限制行为能力并不影响（民事限制行为能力）代理人所为或所受意思表示的效力。[59]于明知代理人为民事限制行为能力人的情形下，仍愿与代理人为代理行为，如采有因说，会破坏相对人的此种信赖。（4）若采有因说，会使代理人的行为变成无权代理，而须负无过失损害赔偿责任，此对代理人颇为严苛。应指出的是，意定代理权授予行为的独立性与无因性的这些优势或优点，对于我国之采意定代理权授予行为的同样立场，可提供理论上的证立。

2.意定代理权授予行为的无因性于法制史上的肇源、演进及我国对于它的立场

（1）意定代理权授予行为的无因性（抽象性）于法制史上的肇源与演进

意定代理权授予行为的无因性，也称意定代理权授予行为的抽象性，于比较代理法史上，其于欧陆尤其是于德国，系源起于委托与代理的关系中，后者之具有独立性与无因性（抽象性）。近代自然法理论的始祖胡果·格老秀斯（HugoGrotius, 1583—1645），按罗马法的现代适用（“罗马法的现代惯用”），对日常交易的诸问题，根据自然法而考量实务的要求与习惯（Consuetudo），倡导自然法的民事法学说，并据此认为代理就是委托。[60]唯作为意定代理的构成要件，对于委托与代理的关系，胡果·格老秀斯首次尝试主张二者是可以分离（分隔开）的对内关系与对外关系。[61]这一思想之后被德国学者鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）与拉班德等所承继，尤其是后者即拉班德除力倡代理与委托的界分（区隔）、分离外，还极力倡导代理权的无因性（抽象性）。尽管如此，应指出的是，受包括胡果·格老秀斯等人在内的近代自然法理论的影响而制定的欧陆近代民法——《法国民法典》（1804年）、《奥地利民法典》（1811年）及《普鲁士普通邦法》（1794年）——于认可代理与委托的关系上仍系较为保守，其通常于立法上将委托、代理、授权相混淆（混同），[62]认为仅委托合同系意定代理权授予的基础（关系），二者同时成立或消灭，代理、代理权授予及委托合同系属同一意义。[63]换言之，1804年《法国民法典》（含1867年《法国商法典》）、1811年《奥地利民法典》及1794年《普鲁士普通邦法》尽管均对代理作出了规定，唯这一时期仍然没有形成独立的代理观念而建构起统一的代理制度。于《法国民法典》、《奥地利民法典》及《普鲁士普通邦法》中，代理被视为委托合同的效力，即将代理人进行代理活动看作是受托人对委托人的义务，其未能厘清代理与其基础关系的界线。[64]

如前述，于民法代理法史上，真正于理论、立法及实务上厘定、区隔委托等基础关系（原因行为）与授权行为的关联，进而认可二者于效力上的无因性（抽象性）的，系拉班德及其之后的学说、立法与实务。而当时之所以将对外的代理权行使自对内的委托合同等基础关系（原因行为）中独立出来，并使代理权及其行使具有独立性、无因性，其主要的因由系在于经济上的需求与古罗马法等法典上的根据。[65]于现今，如前述，除德国民法、瑞士债务法外，俄罗斯民法、欧洲民法典草案（DCFR）、意大利民法、荷兰新民法、法国民法判例及英美民法，均采取委托、雇用、合伙、承包及承揽等基础关系（原因行为）与代理权授予行为的独立性、无因性的区分原则。应当肯定，这一意定代理权授予行为的无因性（抽象性）于法制史上的演进与变迁的轨迹，值得重视。

（2）对意定代理权的授予与其基础关系的关联我国应采无因性

如前述，代理权的授予与其基础关系（原因行为），系分别独立的法律行为。代理权的授予系本人（被代理人）纯为自己利益的考虑，仅使代理人享有资格，并未使其负有义务或享有权利。而代理人之负有义务或享有权利，系由代理权授予的基础关系（原因行为）予以确定和规范。概言之，委托合同、雇用合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等代理权授予的基础关系（原因行为），系规范、确定本人（被代理人）与代理人之间的权利、义务关系。[66]并且，委托合同、雇用合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等基础关系（原因行为），系代理人之负有义务的根本依据。[67]若代理人行使代理权时未能维护、照顾本人（被代理人）的利益，本人（被代理人）即可基于此等基础关系（原因行为）对之主张权利。[68]

另外，应指出的是，于授予代理权的基础关系（原因行为）即使无效的情形，也并不意即本人（被代理人）不愿就代理人所实施的行为对自己发生效力。[69]比如，对限制民事行为能力人授予代理权，无须其法定代理人的同意即可发生效力，但其基础关系（原因行为）比如委托合同、雇用合同、承包合同、承揽合同及合伙合同，则需得到法定代理人的同意，方能生效。唯若法定代理人拒绝同意而使委托合同、雇用合同、承包合同、承揽合同及合伙合同无效，本人（被代理人）以限制民事行为能力人为其代理人的授权行为也不受影响。故此，代理权的授予系独立于其基础关系（原因行为）之外的单独行为，并不受其基础关系（原因行为）效力的影响。[70]

一言以蔽之，代理权的授予行为与其基础关系（原因行为），应严加区别，代理权授予系无因（abstrakt），其与基础关系（原因行为）系绝缘，即代理权授予行为不仅具有独立性，且也具有无因性（抽象性）。[71]二者系个别存立，不得混而为一。[72]故此，我国代理法理论、立法及实务对于意定代理权的授予与其所由授予的基础关系于效力上的关联，应以采独立性、无因性（抽象性）为宜。

四、结语

意定代理权的授予，是扩展本人（被代理人）的意思自治，补充、延长其手足的必要手段。于人类民法的代理法史上，尽管将包括意定代理在内的统一代理制度确定为民法上的一项独立制度系较晚的事（于近代才发生），但是，代理制度的法观念与法思想却在较早时期（于近代之前）就存在了。1896年的《德国民法典》在“代理权”这一概念下，于总则编中规定作为（民事）法律行为的延长线上的代理制度，并使代理权的授予同各种基础关系相界分（相分离），由此建构起统一的、涵括各种代理类型的制度体系。1896年《日本民法》、1907年《瑞士民法典》及1929—1930年的《中华民国民法》，均建立起了完整的代理制度体系。我国1986年通过的《民法通则》于第4章“民事法律行为和代理”中专设一节“代理”（第2节），规定代理制度的基本规则。以此为基础，1999年通过的《合同法》也于第3章“合同的效力”中定有代理的规定（第47条、第48条、第49条）。2017年通过的《民法总则》于第7章专设“代理”一章，分别就代理的“一般规定”、“委托代理”及“代理终止”等作出规定。这些均系我国有关代理的基本规定，彰示了涵括意定代理在内的代理制度系统于我国民法上的基础地位和重要价值与功用。

意定代理（权）是域外及我国代理制度系统中一项与法定代理（权）相对应的基础性制度，故此，意定代理权授予行为的性质、方式、范围、内容、认定、瑕疵及其效力，均系代理法理论、立法及实务上一项不能回避、绕不过去的关键问题，需要予以厘清、厘定及释明。尤其是对于意定代理权授予行为与其所由授予的基础关系于效力上的关联，究系采有因性抑或无因性，因其攸关各方当事人的实益与利害，故更需要作出清晰的厘清与解释。如前述，关于此点，笔者主张采取无因性。而意定代理权授予行为的无因性，其学理及立法上的渊源系由来于德国民法。尤其值得指出的是，如前述，于德国民法上，无因性是一项完整的具有“彻底性”的系统制度，其除总则编规定的代理权授予行为无因性外，还涵括物权法编中的物权行为无因性及债务关系法（“债法”）编的“债务约束”、“债务承认”，即无因债权、无因债务制度。此外，德国商法也认可票据行为的无因性制度。[73]我国民法立法、理论及实务尽管并不认可德国私法中的统一的系统的无因性制度（即对其中的物权行为无因性、“债务约束”、“债务承认”制度不予认可），但认可其中的代理权授予行为无因性及商法中的票据行为无因性制度，[74]则应当说是适宜的、妥洽的。这其中，尤其是意定代理权授予行为的独立性、无因性（抽象性），系由其本性（本色）所使然、所造成。故而，我国采取之，实应值得肯定与赞同。

注：

[1]参见郑冠宇：《民法总则》，瑞兴图书股份有限公司2014年版，第359页；参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第430—431页。
[2]参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第439页。
[3]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第66—67页。
[4]参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第432页。
[5]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第67页。
[6]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第282页。
[7]所谓“事务处理合同”，也称“事务处理权”（Geschäftsführungsbefugnis），即意定代理权授予行为的原因行为（Grundgeschäft），例如委托、雇用、承揽、承包及合伙等。代理权授予系无因，与其原因绝缘，故原因虽有瑕疵，但对代理权并无影响。学理上称为代理权的独立性、无因性。对此，请参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行，第183页。
[8]参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第299页。
[9]参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第299页；[日]石田穣：《民法总则》，悠悠社1992年版，第387页；参见[日]松坂佐一：《民法总则》，有斐阁1975年第3版第3刷发行，第251页。
[10]参见[日]藤井俊二：《民法总则》，成文堂2011年版，第153—154页。
[11]参见[日]藤井俊二：《民法总则》，成文堂2011年版，第154页。
[12]值得提及的是，古罗马法不认可委托与代理的区别。《法国民法典》（1804年）第1984条、《奥地利普通民法典》（1811年）第1002条亦同。故在此等法制上，代理权常依委托合同而成立，从而以授权行为为委托合同的外部关系（Ausserverhältnis）。唯委托与代理并非同一。代理权的授予系对代理人赋予一定的资格（Legitimation），代理人对于本人不负任何义务。自德国拉班德（Paul Laband，1838—1919）倡导代理与委托的区别而以代理为无名合同以来，委托合同说遂失去势力。于《日本民法》，其以“类似委托的无名合同说”为普行的学说（参见《日本民法》第111条第2项）。对此，请参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行，第177页。
[13]参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第299页。
[14]参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第299页。
[15]参见[日]松坂佐一：《民法总则》，有斐阁1975年第3版第3刷发行，第251页。
[16]基于代理权的授予，只产生代理人作为的权限，并未产生作为的义务。债的关系的产生原则上导因于契约（契约原则），只有法律严格限定的情形，才允许以单方法律行为成立债之关系。若容许以代理权的授予直接产生债的关系，将严重破坏契约原则。事实上，本人（被代理人）与代理人之间的权利、义务关系，系由其基础关系产生。对此，请参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。
[17]代理权的授予系意思表示，自以授权人有行为能力为前提，其授予原则上有待接受，但不需为法律行为上的承诺表示，如其不愿接受代理权可以舍弃。被授权人与授权人之间的权利、义务，由基础关系（内部关系）而生，就其内部关系（基础关系）的形成而言，被授权人固须有行为能力，但接受代理权的授予，并不以完全行为能力为必要，盖其效果只与授权人相关。对此，请参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第140页。
[18]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第67—68页；参见我国台湾地区“民法”第167条、第78条。
[19]参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第299页。
[20]《德国民法典》关于意定代理权的授予也采“单独行为说”。参见[日]本城武雄、目﨑哲久编著：《民法总则》，嵯峨野书院1996年版，第203页。
[21]Oser Kommentar zum SchweizerischenZiVilgesetzbuch Art 32Ⅲ，2.br1929。
[22]参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行，第177—178页。
[23]值得注意的是，梁慧星学部委员就认为《民法通则》第65条第2款关于意定代理权的授予系采“单独行为说”。对此，请参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第227页。
[24]参见王泽鉴：《债法原理：基本理论、契约、无因管理》，台湾2012年3月自版，第318页。
[25]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第67—68页；参见我国台湾地区“最高法院”1995年度台上字第1481号判决。
[26]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第140—141页。
[27]参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第356页。
[28]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第68页。
[29]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第68—69页；参见我国台湾地区“最高法院”1973年台上字第1099号判例。
[30]参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第357页。
[31]参见刘得宽：《民法总则》，五南图书出版公司1996年版，第310页；参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第300页；参见[日]藤井俊二：《民法总则》，成文堂2011年版，第154页。
[32]参见[日]藤井俊二：《民法总则》，成文堂2011年版，第155页；参见[日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第300页。
[33]参见日本最判1969年10月17日《判时》573号56页。
[34]参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第360页。
[35][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第301页。
[36]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第71页。
[37]比如，我国台湾地区“民法”第92条第1项规定：“因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由相对人（第三人）所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。”
[38]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第71—72页。
[39]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第69页。
[40]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第226页。
[41]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第71页。
[42]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第226页。
[43]参见廖毅：《民法（总则编）整合式案例研习》，保成文化出版2007年版，第477页。
[44]参见王泽鉴：《债法原理：基本理论、契约、无因管理》，台湾2012年3月自版，第326—327页。
[45]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第140页。
[46]参见廖毅：《民法（总则编）整合式案例研习》，保成文化出版2007年版，第477页。
[47]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第70页。
[48]例如，叶金强：《论代理权授予行为的有因构造》，载《政法论坛》2010年第1期，第109页以下；汪渊智：《论代理权的授予行为》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2015年第6期，第118页以下；殷秋实：《论代理权授予与基础行为的联系》，载《现代法学》2016年第1期，第86页以下。
[49]参见王泽鉴：《法学上之发现》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），台湾1992年自版，第4—6页。
[50]参见《德国民法典》第167条。
[51]对此，请参见该法第32条（尤其是其中第2项）的规定。关于对该条的最新翻译，请参见戴永盛译：《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版，第12页。
[52]《德国民法典》第780条（债务约束之书面方式）规定：“以契约为给付之约定，而其约定应独立发生债务者（债务约束），除另有其他方式之规定外，须以书面为约定，其契约始为有效。”
[53]《德国民法典》第781条（债务承认之书面方式）规定：“以契约承认债务关系之存在者（债务承认），须以书面为承认之表示，其契约始为有效。就债务关系之存在予以承认，而关于此项债务之发生，另有其他方式之规定者，承认契约亦应具备此种方式。”
[54]参见陈华彬：《罗马法的traditio、stipulatio与私法上无因性概念的形成》，载《中国法学》2009年第5期，第66—67页。
[55]参见王泽鉴：《债法原理：基本理论、契约、无因管理》，台湾2012年3月自版，第327页。
[56]参见廖毅：《民法（总则编）整合式案例研习》，保成文化出版2007年版，第477页。
[57]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第226—227页。
[58]参见廖毅：《民法（总则编）整合式案例研习》，保成文化出版2007年版，第477—478页。
[59]比如，我国台湾地区“民法”第104条即明定：“代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。”
[60]参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1984年版，第174页。
[61]参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1984年版，第175页。
[62]参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1984年版，第174页以下。
[63]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），台湾1992年自版，第5页。
[64]参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第311页。
[65]对此点的详实分析，请参见[日]远田新一：《代理法理论的研究》，有斐阁1984年版，第177页以下。
[66]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第70页。
[67]委托合同、雇用合同、合伙合同、承包合同及承揽合同等基础关系（原因行为），系在于决定代理人的事务处理权义（权利、义务），代理权授予则在决定相对人（第三人）与本人（被代理人）的法律关系，即本人（被代理人）得向相对人（第三人）主张权利，相对人（第三人）得主张本人负担义务，二者系互相独立存在。由此，即使实务中本人（被代理人）与代理人常将订立委托合同的意思表示，与授予代理权的意思表示同时为之，但概念上二者仍不宜混淆。对此，请参见邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，台湾1997年修订6版第5刷（自版），第55—56页。
[68]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第70页。
[69]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第70页。
[70]参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第70页。
[71]参见梅仲协等译：《德国民法》，台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行，第164页。
[72]参见刘得宽：《民法总则》，五南图书出版公司1996年版，第310页。也就是说，尽管代理权的授予与其基础关系通常系同时存在，但仍分属两个个别独立的法律行为。基础关系规范本人（被代理人）与代理人之间的内部事项，代理权的授予方使得代理人得以对外以本人（被代理人）的名义实施法律行为，故代理人虽享有代理权，若无基础关系存在，代理人对授权人（本人、被代理人）并不当然有义务行使代理权。对此，请参见郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2015年版，第69页。
[73]近现代与当代大陆法与英美法各国家和地区，以及日内瓦统一票据法，于商法中的票据关系领域莫不采票据行为无因性，德国商法中的票据法自也不例外，即采票据行为无因性。关于对此的详实分析，请参见陈华彬：《罗马法的traditio、stipulatio与私法上无因性概念的形成》，载《中国法学》2009年第5期，第67—68页。
[74]尽管我国1995年5月10日公布的《票据法》将票据关系与原因关系混在一起，而完全否定了票据行为的无因性，但我国票据法理论与最高人民法院第1102次审委会通过，自2000年11月2日起施行的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条已间接修正了该票据法的规定，而采票据行为无因性。对此，请参见陈华彬：《罗马法的traditio、stipulatio与私法上无因性概念的形成》，载《中国法学》2009年第5期，第73页。