新年迎新规：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》解读
导语
2014年8月21日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）针对私募基金的监管，首次以部门规章的形式颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募办法》”），标志着证监会开始对私募基金行业实施全方位监管。
时隔约6年后的2020年9月11日，证监会发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（征求意见稿）（“《征求意见稿》”），公开向社会征求意见，受到了投资界的广泛关注。历经4个月的反复论证，在研究并听取了地方政府、PE/VC基金、托管机构、中介机构、行业协会及投资者等各方意见后，证监会于2021年1月8日正式公开了首个专门针对私募基金行业监管的规范性文件《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告[2020]71号）（“《规定》”）及其起草说明（“《起草说明》”）。《规定》全面总结私募基金领域的实践经验，重申和强化了私募基金行业执业的底线行为规范，将对私募基金行业的发展带来深远影响。
结合现行的监管规定及业界的关注热点，下文将归纳《规定》的重点内容并加以解读。
一、《规定》的出台背景
近年来，我国私募基金行业快速发展，在支持创业创新、推进供给侧结构性改革、提高直接融资比重、服务实体经济和居民财富管理等方面发挥了重要作用。根据证监会的统计数据，截至2020年底，在中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）登记的私募投资基金管理人（“基金管理人”）超过2.46万家，已备案的私募基金9.68万只，管理基金规模达到人民币15.97万亿元。私募基金行业在快速发展的同时，暴露出许多问题，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、错综复杂的集团化运作、资金池运作、利益输送、自融自担等，甚至出现侵占、挪用基金财产、非法集资等严重侵害投资者利益的违法犯罪行为，行业风险逐步显现。
根据加强金融监管的有关要求，围绕贯彻落实服务实体经济、防范金融风险、深化金融改革的基本任务，保护投资者和相关当事人的合法权益及促进私募基金行业健康发展，证监会根据《证券投资基金法》和《私募办法》等法律法规发布了《规定》。
二、《规定》的重点内容
1.允许“私募基金管理人异地经营”
现行的基金业协会自律规定允许基金管理人的实际办公地址与其注册地址位于不同行政区域，但要求基金管理人报送实际办公地址时说明与注册地址不一致的合理性。实务中，许多基金管理人出于地方优惠政策、税务筹划、政府引导基金落地要求等考量， “异地经营”模式被广泛运用。
《征求意见稿》中首次规定，禁止基金管理人异地经营（即要求基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内）并规定了整改期限。
证监会充分考虑及论证市场主体的实际情况及迁址难处后，在正式出台的《规定》中删除了《征求意见稿》有关禁止基金管理人异地经营及要求整改的规定，体现出监管部门积极采纳市场参与者的意见并对市场参与者的商业诉求采取了积极高效的反馈。
2.新增并细化“私募基金的借款及担保限制”
《规定》第八条重申了《私募投资基金备案须知》（2019年12月更新，“《基金备案须知》”）中关于私募基金不得投向保理资产、融资租赁等与私募基金相冲突业务的资产的规定，同时也进一步明确：
私募基金不得从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；
前述借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；证监会另有规定的除外。
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重点关注事宜：
私募基金应特别关注上述新要求。在人民币基金市场中，许多私募基金基于投资策略及税务筹划的考量，在投资项目时往往会采取向被投资企业提供过桥贷款、可转债、优先股等投资策略。特别是在夹层基金、地产基金、特殊机会基金等特殊类别基金中，许多借款、担保期限可能会超过《规定》中要求的最长期限（1年）且借款、担保余额会超过该私募基金实缴金额的20%。
正式出台的《规定》延续了《征求意见稿》中关于借款、担保到期日的要求，但进一步调整及细化了有关借款、担保金额的上限金额，具体而言：《征求意见稿》中规定“借款或担保总额不得超过该私募基金财产的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算”，而正式出台的《规定》调整为“借款或者担保余额（而不是借款或担保总额）不得超过该私募基金实缴金额（而不是私募基金财产）的20%”。《规定》明确了私募基金贷款及担保金额计算口径的同时，对《征求意见稿》中的贷款、担保金额的上限有所放宽。此外，《规定》针对前述限制增加了“证监会另有规定的除外”的兜底规定，我们理解，该条对私募基金采用市场化债转股等投资形式突破前述金额比例上限及到期日限制预留了一定空间。
根据《规定》的要求，不满足上述借款及担保要求的私募基金应当确保不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，不得展期，合同到期后予以清算。《规定》虽未强制要求既存私募基金整改不合规的借款和担保情况，但若该等私募基金拟进一步募资或展期，则需要完成相应整改后方可进行。
3.强化“基金管理人名称、经营范围和业务开展”要求
《规定》在第二条至第四条中再次重申了基金管理人的登记义务、名称、经营范围和业务开展的要求：
登记要求：基金管理人在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务活动前，应当在基金业协会完成登记；
名称和经营范围要求：基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样；
业务开展要求：基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，证监会另有规定的除外。
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重点关注事宜：
《规定》出台前，基金管理人开展“顾问服务”及“咨询服务”是否会被认定“与基金管理相冲突或无关的业务”的规定较为模糊。而本次《起草说明》中明确指出，基金管理人可围绕私募基金管理开展顾问服务、为被投企业提供管理咨询等业务。
根据《规定》，不满足基金管理人业务开展要求的基金管理人应当在《规定》施行之日起一年内完成整改。因此，建议基金管理人全面梳理业务开展情况，若涉及《规定》中明确的“与私募基金管理相冲突或者无关的业务”，则应当及时进行整改。
4.重申“基金管理人集团化运作”的监管要求
《规定》第五条延续并重申了《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新，“《管理人登记须知》”）关于基金管理人集团化运作的监管要求：
基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化；
同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上基金管理人的，应当具有设立多个基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
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重点关注事宜：
结合《私募基金管理人登记申请材料清单》的说明，“层级过多”系指基金管理人股权架构向上穿透超过三层的情形；“不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化”是进一步强化《管理人登记须知》中关于“若基金管理人存在为规避关联方相关规定而进行特殊股权设计的情形，基金业协会将根据实质重于形式原则，审慎核查”的监管要求；此外，基金管理人在申请登记时，还需根据《管理人登记须知》的要求对同一实际控制人设立多个基金管理人的合理性与必要性进行充分说明并承诺承担连带责任。
根据《规定》，不满足上述要求的基金管理人应当在《规定》施行之日起一年内完成整改。《起草说明》进一步说明“对于能够建立良好内部治理和风控体系的集团化基金管理人，可给予差异化监管，实现扶优限劣”。建议涉及集团化运作的基金管理人梳理集团内部股权结构，针对不满足要求的结构安排及时进行整改，并加强建立良好内部治理和风控体系。
5.重申“合格投资者”的相关要求
为防止基金管理人进行公开募集，或通过特殊结构的设计变相进行公开募集资金的情况，《规定》第七条重申、细化、明确了如下标准或原则：
私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合本条规定；
国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透核查最终投资者；
任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。
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重点关注事宜：
《私募办法》第十三条规定了私募基金“当然合格投资者”的类别，并规定了“证监会规定的其他投资者”兜底条款[1]。本次《规定》进一步细化和明确了三类新增当然合格者类别，包括国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、QFII、RQFII，且不再穿透核查最终投资者。前述规定是否能视为证监会放松对拟上市公司直接/间接股东中信托计划、资产管理计划的审核及对该等股东背后投资者的穿透核查的有利信号，有待进一步观望。
6.重申及细化“基金管理人禁止行为”
为防止基金管理人不公平对待投资人或滥用职权为自身牟利情况，《规定》第九条重申或细化了下述基金管理人禁止行为：
《私募办法》中规定的基金管理人不得不公平对待其管理的不同基金财产、不得进行利益输送、不得侵占、挪用基金财产以及不得进行内幕交易等禁止行为；
《基金备案须知》中规定的禁止资金池、禁止刚性兑付、禁止不公平对待投资者等禁止行为；
此外，《规定》第九条第（九）款列举了实践中基金管理人较为典型的不当行为，即基金管理人自其被投企业或关联方就私募基金的投资以各种名目（如咨询费、手续费、财务顾问费等）收取“投资回扣”，侵害基金投资人的利益。
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重点关注事宜：
在目前人民币基金市场中，以各类名目的顾问费、咨询费、手续费，或者通过联接基金/母基金架构募集资金并投资于目标基金并由其指定关联方以顾问费/咨询费的形式收取基金募集/代销费用的业务活动并不少见。《规定》出台后，该类业务模式或将受到严格规范，从事前述业务的机构需及时梳理业务模式，并优化、整改或者采取其他合规的替代方案。
对于违反上述规定的市场主体，《规定》未给予整改过渡期，因此，需及时进行整改和优化，以避免受到证监会及其派出机构、基金业协会对其采取行政监管措施、市场禁入措施、自律措施或实施行政处罚。
7.重申规范“关联交易”的要求
针对关联交易问题，《规定》第十一条重申了基金管理人不得从事损害基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动的原则。如何规范关联交易？《规定》进一步明确：
基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范；
使用私募基金财产与关联方进行交易的，基金管理人应当遵守法律、行政法规、证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。
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重点关注事宜：
上述关联交易的约束机制具有较明确的指导性，结合《基金备案须知》的相关要求，基金管理人规范关联交易的核心要点包括：（1）内部约束，制定完善的关联交易制度并严格执行；（2）外部约束，在基金合同中明确关联交易的界定范畴（可参考《基金备案须知》的定义）、事前审批和事后披露机制。
根据《规定》，不满足上述关联交易要求的基金管理人应当在《规定》施行之日起一年内完成整改，建议基金管理人检查自身的关联交易制度及实际情况，及时按照《规定》的要求从内部约束和外部约束两个层面进行整改。
8.《规定》适用范围
根据《规定》第二条和第十四条，基金管理人从事私募基金业务，适用《规定》；但证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，不适用《规定》，而需继续适用《资管新规》及其他相关配套规定。
展望
《规定》作为证监会首个专门针对私募基金行业监管的规范性文件，进一步完善了私募基金法律法规体系，并为国务院拟出台的《私募投资基金管理暂行条例》奠定了监管方向。
注释
[1]《私募办法》第十三条：下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
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王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、The Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。
王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。
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