辉说仲裁 || 仲裁条款独立性带来的合同谈判陷阱

在合同谈判中，双方通常优先协商合同实体条款，而将争议解决条款暂且搁置。作为身居文末总被最后协商的内容，争议解决条款也因此荣获“Midnight Clause”的称号。然而，根据仲裁条款独立性原则，如果双方最终协商不成，未签订合同，仲裁条款依然具有成立的可能性。本文将详细阐释此种情况下，合同谈判的风险及规避方式。

作者：世辉律师事务所 | 姜明泽

仲裁条款独立性原则：仲裁条款独立性原则是现代国际商事仲裁界公认的基础性原则。[1]根据该原则，即便仲裁条款附属于基础合同，该仲裁条款也应视为与基础合同其他条款分离的、独立存在的部分，仲裁条款的准据法也可与基础合同的准据法不同。虽然不同立法例在仲裁条款独立性的具体规定上存在一定差异，但国际仲裁实践为了最大限度尊重当事人的仲裁合意，维护国际贸易的安全和稳定，大多倾向于支持仲裁条款之效力不因基础合同的效力瑕疵而被否定。《国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law）第16条即规定，“构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，在法律上不导致仲裁条款无效。”《国际仲裁院仲裁规则（2017）》也规定“除非另有约定，否则，只要仲裁庭认为仲裁协议有效，仲裁庭不因任何合同不存在或合同无效的主张，而停止对案件的管辖权。即使合同可能不存在或者无效，仲裁庭仍继续享有管辖权，以决定当事人各自的权利并对其请求和抗辩作出裁定。”从上述规定来看，合同的变更、终止、未成立、未生效，并不当然影响仲裁条款的效力。因此，在当事人主张基础合同效力存在瑕疵的情形下，仲裁庭或法院应当分别审查基础合同和仲裁条款的有效性，[2]并最终判定仲裁条款是否成立及有效。

中国法律同样承认仲裁条款的独立性原则。《仲裁法》第19条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”《仲裁法解释》第10条规定，“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第1款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”这意味着，如果已订立的合同未生效或被撤销，甚至合同并未成立，只要合同当事人就仲裁达成合意，合同内所含的仲裁条款即为有效。在最新司法实践中，最高人民法院在运裕诉中苑城案中也适用上述规定对仲裁条款的独立性做出了认定。[3]

未成立合同中仲裁条款的效力认定：

合同成立后因故被认定为无效，仲裁条款的效力不必从之，此为对仲裁条款独立性的一般理解，理论和实践对此并无争议。然而，在基础合同未成立的情况下，仲裁条款的效力是否也能脱离于基础合同而单独被认定，以及合同谈判中的哪些行为有可能致使仲裁条款在合同未成立的情况下单独被认定为有效，则是较为微妙的问题，也是商事活动中较易被忽视的问题。

纵观我国及国际仲裁实践，对仲裁条款于何种情况下可脱离于未成立的合同主体部分而单独被认定为成立的判断，其总体思路在于审查当事人是否在合同谈判过程中就仲裁条款的成立做出意思表示。由于该等意思表示与合同协商过程中的具体行为方式及内容密切相关，因此上述问题的判断也常带有明显的个案裁量色彩。

以近期的运裕诉中苑城案为例，最高人民法院国际商事法庭认为，在确定仲裁条款是否成立时，应先行考量仲裁条款本身的效力。在确有必要时，才考虑整个合同效力（包括合同是否成立）对仲裁条款效力的影响，即明确了仲裁条款成立与否的判断可以脱离于合同主体进行。在此基础上，最高人民法院国际商事法庭进一步阐释了仲裁条款的成立标准，即当事人是否就仲裁条款有过要约和承诺。本案中，运裕公司发送了合同的草拟版本，该版本中包含了将争议提交深圳国际仲裁院仲裁的仲裁条款，此为要约。之后，中苑城在合同草签版上盖章表示同意，并将盖章合同文本送达运裕公司，此为承诺。尽管双方当事人最终并未签署合同的正式版本，但在后续谈判中均未表达对仲裁条款的异议。因此，无论基础合同是否成立，其中的仲裁条款都应被认定为成立并有效。由此可见，中苑城在合同谈判过程中于草签版本上盖章的行为，对仲裁条款最终被认定为成立起到了至关重要的作用。

而在国际仲裁实践中，甚至存在双方未有盖章行为，仲裁庭及法院仅通过单纯的合同协商行为即认定仲裁条款成立的案例。例如，在BGer案[4]中，瑞士最高法院认为，在合同谈判过程中，仲裁条款经协商修改后在后续交换版本中未发生变化。此后，主合同的修改并不影响仲裁条款的效力。双方交换不同版本框架协议但保持仲裁条款不变的行为证明双方自始均未反对通过仲裁方式解决争议，即双方达成了有效的仲裁合意，因此该仲裁条款有效。此外，在Pacific Crown Engineering Ltd v. Hyundai Engineering & Construction Co. Ltd案[5]中，香港法院认为，双方虽未签署含有仲裁条款的合同，但在信件往来及会议中，双方援用合同条款约定等行为已足以推定仲裁条款的成立。因此，香港法院判决该案应由仲裁管辖。

合同谈判陷阱的规避：

通过上述案例不难发现，即便基础合同最终未签署，法院仍存在根据合同谈判过程中的双方行为认定仲裁条款成立且有效的可能性。当事人将面临被迫接受仲裁管辖的风险。

针对上述风险，我们建议，在合同谈判过程中，当事人须注意在谈判伊始即审核争议解决条款（尤其是国际仲裁条款）是否符合己方要求。如有异议，可从以下多方面采取防范措施：

1. 尽早提出针对仲裁条款的书面异议，或先行删除仲裁条款，明示己方不愿受仲裁管辖的意思表示；

2. 明确基础合同生效系仲裁条款生效之前提；

3. 明确争议解决条款尚待进一步协商，以免后期被迫陷入仲裁管辖争议。

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[1] Gaillard and Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (Wolters Kluwer Law & Business 1999) ,12.

[2] Pierre Mayer, “The Limits of Severability of the Arbitration Clause” in ICCA Congress Series No.9, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention (van den Berg ed., 1999), 261.

[3] 运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案，(2019)最高法民特1号；新劲企业公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案，(2019)最高法民特2号；北京港中维景国际酒店管理有限公司、深圳维景京华酒店有限公司申请确认仲裁协议效力案，(2019)最高法民特3号。

[4] 4A_84/2015, Judgment of February 18, 2016, First Civil Law Court, 15-16.

[5] [2003] 3HKC 659.

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姜明泽 合伙人

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姜明泽律师的主要执业领域为民商事争议解决及金融、房地产法律服务，办理的争议解决案件主要包括公司股权投资纠纷、银行金融纠纷、房地产及建设工程纠纷等。

姜明泽律师曾在最高人民法院、上海市高级人民法院等各级法院代表大型国有集团公司及在华跨国企业办理众多复杂诉讼案件，亦在中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心处理多起疑难仲裁案件。姜明泽律师现任国际商事仲裁委员会会员、瑞士仲裁协会会员、新加坡国际仲裁中心青年委员会会员、伦敦国际仲裁院青年委员会会员。姜律师同时担任维也纳27届VIS MOOT仲裁员，南通仲裁委仲裁员，获国际咨询工程师联合会FIDIC争议解决证书。

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