【数据法学】丁茂中：论我国反垄断调查信息公开制度的立法完善

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现行《反垄断法》就反垄断调查的信息公开所作的规定不仅在内容上十分单薄，而且在性质上只是授权性条款。这使得我国反垄断调查的透明性非常低，已经给我国反垄断执法的廉洁性、科学性、权威性、教育性带来了不可忽视的负面影响。除了秘密举报的举报人信息、被调查对象的商业秘密、影响到国家安全的信息以外，立法应当明确要求反垄断执法机构必须向社会公布调查启动阶段的立案信息、调查过程阶段的适用经营者承诺制度信息、调查结束阶段的结论信息，这些信息的公开应当采取集中方式进行。

Vincent van Gogh

论我国反垄断调查信息公开制度的立法完善

文 / 丁茂中

2008年开始施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称现行《反垄断法》）第六章对涉嫌垄断行为的调查作了基本规定。我国十余年的反垄断执法实践充分表明，当中所含的反垄断调查信息公开制度在客观上还存在很大的立法问题，迫切需要我们采取科学措施对此加以完善。

一、我国反垄断调查信息公开制度的现行设计

虽然现行《反垄断法》对反垄断调查作了专门规定，但是它对信息公开问题却规定甚少。如下表1所示，只是就反垄断执法机构认为被调查的行为构成垄断行为的情形作了明确规定，而且只是授权性规定。

而根据目前世界比较成熟的做法来看，涉及反垄断调查应当向社会公开的信息无论是在环节上还是在数量上都是不少的。[1]即便仅就框架性内容而言，如下表2所示，它们也至少应当包括这些事项。

在庆祝现行《反垄断法》实施十周年的系列活动中，仅就反垄断执法机构认为被调查的行为构成垄断行为的案件，如下表3所示，官方公布的数据[2]和专家收集的数据[3]之间存在的较大悬差应当就足以说明，对此的信息公开规定只是采取非强制性要求的方式使得反垄断执法的透明性即便在“有罪”的调查结果上都是非常低的。

毫无疑问，这就更不用说其他情形了。就调查启动这个阶段而言，无论是主动开展的反垄断调查还是基于社会举报进行的反垄断调查，至少迄今为止鲜有反垄断执法机构对外公布相关信息。就调查过程这个阶段而言，即便是对被调查的经营者适用了经营者承诺制度，亦少有反垄断执法机构对外公布相关信息。根据目前能够通过公共渠道可以确定的信息来看，应当只有不到二十起案件的反垄断执法机构公布了它们对被调查的经营者适用经营者承诺制度的具体情况，包括之前承担反垄断执法职责的国家工商行政管理总局对涉嫌滥用市场支配地位实施搭售行为的北京盛开体育发展有限公司决定终止调查、[4]上海市工商行政管理局对涉嫌实施垄断协议进行联合抵制行为的上海市医药卫生发展基金会和上海医健卫生事务服务中心决定终止调查、[5]江苏省工商行政管理局对涉嫌滥用市场支配地位进行附加不合理交易条件行为的海安县供电公司决定终止调查[6]等。除了这些案件以外，至于还有多少反垄断执法机构在反垄断调查过程中对被调查的经营适用了经营者承诺制度就不得而知了。但是可以充分肯定的是这种情形应当还有另案。对此，其中一个重要证据就是“2月19日，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林透露，此前遭到发改委反垄断调查的中国电信和中国联通日前已分别提交最新整改情况。发改委正在根据反垄断法相关规定，对两家公司是否完全履行承诺、相关整改措施是否消除了涉嫌垄断行为后果等情况进行评估，并将根据评估结果，依法作出处理决定。”[7]“国家发改委反垄断执法官员们上述一系列表态说明，中国电信和中国联通案适用了中国《反垄断法》第45条，即执法机关接受了被调查企业的承诺。”[8]就调查结束这个阶段而言，针对认为被调查的行为不构成垄断行为的，目前尚无反垄断执法机构对外公布相关信息。

二、我国反垄断调查信息公开制度的已然影响

对应信息公开制度的不健全使得反垄断调查的透明性非常低已经给我国的反垄断执法带来了不可忽视的负面影响。

（一）直接威胁到反垄断执法的廉洁性

以往反腐败经验告诉我们，权力的运用必须得到有效的监督，否则就极易发生权钱交易问题。反垄断执法不仅亦是如此，而且它在此面临的潜在风险应当更高。相较其他法律制度而言，反垄断法对垄断行为设立的法律责任特别是经济性惩罚通常都是比较重的。无论是垄断协议还是滥用市场支配地位，根据现行《反垄断法》规定，反垄断执法机构都可以进行没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。而无论是没收违法所得还是并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，它们在具体数额的个案核算上都存在不同程度的弹性空间。就前者而言，这充分表现在商品成本、正常利润、垄断利润三者的涵盖范围上。就后者而言，除了直观表现在百分比的幅度选择上，这还可以表现在年度的选择和销售额的范围上。在这种情况下：一方面，实施垄断行为的经营者往往有着很强的动机采取行贿措施以换取最低程度的行政处罚；另一方面，无法排除参与反垄断调查的执法人员不会产生权力寻租的动机。而无论是哪一方因素成功发挥作用或者双方一拍即合，这都会导致反垄断执法出现权力腐败问题。除了在法律责任的追究上可能出现此类问题以外，这还可能出现在反垄断调查的其他环节，包括启动阶段和过程阶段。

事实上，可以导致反垄断执法出现权力腐败问题的利益来源并非单一。即便没有被调查对象的行贿，只要反垄断调查的信息公开缺乏足够的透明性，参与调查的执法人员在不少情况下也可以借此从中谋取私利。例如，当被调查的对象是上市公司时，则它们就可以通过证券市场的做空机制来获得非法的经济利益。首先，自2010年4月份以来，《中华人民共和国证券法》规定的证券公司可以为客户提供融资融券服务正式进入市场操作阶段。其次，无论是在制度层面上还是在实践层面上，公职人员都是可以参与证券交易活动的。再者，即便是被反垄断执法机构宣布立案调查或者只是由个别人员以某种方式向媒体透露此类消息，这通常都会引起被调查对象的股价发生不同幅度的下跌，这就更不用说直接被宣布处以巨额罚款的情形了。虽然我国法律针对这种现象已经建立了内幕交易的综合治理机制，但是这并不就意味着可以忽视反垄断调查信息公开制度的规范建设。不难看出，这类情形可能导致的反垄断执法出现权力腐败问题，无论是在形式上还是在实质上都是更为隐蔽的。如果不从问题的源头上进行最大限度的解决，那么仅仅依赖内幕交易的综合治理机制恐怕难以奏效。

（二）直接损害了反垄断执法的科学性

无论是垄断协议还是滥用市场支配地位或者滥用行政权力排除、限制竞争，这些垄断行为的法律认定都是具有很强的专业性，只是它们的复杂程度略有不同而已。“大多数反垄断法体系的内在演化和内在修正机制尤其需要那些研究和实践竞争政策的能力，这种对技能的要求不仅体现在法律的专业技术上面，也体现在经济学家、历史学家、政治学家和国际关系专家的专业能力上面。”[9]而从我国目前反垄断执法队伍的整体素质来看，与此要求应当还是存在不小的差距。根据现行《反垄断法》第十条规定，我国目前的反垄断执法队伍由两部分组成，即国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构。虽然前者在专业能力上已经达到了基本的水准，但是后者在此至今还是非常不理想。即便是发达的省份，现有人员的知识结构往往也难以支持工作的有效开展。在这种背景下，即便排除潜在的权力腐败问题，反垄断调查的透明性问题也极有可能会导致反垄断执法出现各种错误。[10]一方面，负责调查的反垄断执法机构因此可能没有足够的能力对被调查的经营者或者利害关系人提出的意见作出准确的判断或者因此无法听到更为广泛的意见；另一方面，被调查的经营者或者利害关系人因此在行使陈述权的过程中可能没有足够的能力向负责调查的反垄断执法机构提出富有建设性的专业意见。

根据实践来看，这种担忧目前在我国已经成为现实。纵观之前具体承担国务院反垄断执法机构部分职责的国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及其它们授权的省级执法机构调查的案件，其中有不少做法可以说是非常值得商榷的。完全具有普遍性问题的，例如经营者承诺制度的不当使用。“如果执法机关已经掌握了行为人实施垄断违法行为的充分证据，则说明调查程序已大致进行完毕，这时适用承诺制度已不能实现节约执法资源的目的。而且，在证据充分的情况下，执法机关完全可以直接认定行为违法并处罚行为人。”[11]而比较一下目前反垄断执法机构明确决定终止调查的案件，几乎没有一起不能根据既有掌握的事实、证据、理由来对被调查的经营者进行垄断行为的法律认定。只是具有个案性问题的，例如没收违法所得的局部性缺失。即便是将垄断行为的违法所得定位在垄断利润上，有些案件也不会存在被查处的经营者没有因垄断行为而获取违法所得问题。但是根据反垄断执法机构公布的处罚决定文件来看，它们在此只是对实施垄断行为的经营者处以了罚款，而并没有进行没收违法所得。例如，国家发展和改革委员会查处的重庆青阳药业有限公司、上海信谊联合医药药材有限公司、世贸天阶制药（江苏）有限责任公司、商丘市华杰医药有限公司横向垄断协议案。[12]

（三）直接降低了反垄断执法的权威性

无法否认的是，反垄断执法机构目前完成的反垄断调查整体在形式上确实存在不同程度的差异。以维持转售价格的竞争规制为例：首先，即便是相同行业的不同经营者同样采取了固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格的经营策略，它们遭受的基本待遇也是不尽相同的。有些不仅被立案调查，而且最终被行政处罚；有些虽然被立案调查，但是最终没有受到任何处罚；有些根本就没有被任何调查。第一种情形例如宜宾五粮液酒类销售有限责任公司，[13]第二种情形例如江苏某某知名白酒生产企业，第三种情形例如白酒行业的其他某些生产商。其次，即便同样都只是被处以行政罚款，它们被适用的比例也是不尽相同的。有的是被按照上一年度销售额的1%进行罚款，例如上海韩泰轮胎销售有限公司；[14]有的是被按照上一年度销售额的2%进行罚款，例如上海依视路光学有限公司；[15]有的是被按照上一年度销售额的3%进行罚款，例如重庆海尔家电销售有限公司上海分公司；[16]有的是被按照上一年度销售额的4%进行罚款，例如美敦力(上海)管理有限公司；[17]有的是被按照上一年度销售额的6%进行罚款，例如一汽—大众销售有限责任公司；[18]有的是被按照上一年度销售额的7%进行罚款，例如北京梅赛德斯—奔驰销售服务有限公司。[19]

如果反垄断调查的透明性非常高，那么人们对此局面的非议往往就会比较少。而当反垄断调查的透明性非常低时，即便反垄断执法机构所作的决定在实质上是科学的，则这种局面也极易引来人们的各种非议。首先，人们很容易对反垄断执法机构的执法公平性产生怀疑。例如，曾经有不少外国媒体、团体甚至官方人士质疑中国的反垄断执法对外资企业颇为严苛。而事实上：一方面，无论是在查处的垄断协议案件数量上还是在查处的滥用市场支配地位案件数量上，外资企业占比远远不及国有企业或者民营企业；另一方面，被调查的外资企业无论是在所涉垄断行为的实施时间还是覆盖范围上确实都是比较严重的。其次，人们很容易对反垄断执法机构的执法专业性产生怀疑。例如，没收违法所得在垄断案件中的大面积缺失使得社会多方质疑我国的反垄断执法机构时至今日是否还未完全具备相应的核算能力。而事实上，有些案件完全系基于以下考虑才采取此下策的，“由于在反垄断案件中违法所得往往数额巨大，而《反垄断法》在罚款问题上又设定了上一年度销售额1%的最低限制，这些对于部分企业来说，可能构成一个难以承受的过大的数额。”[20]毋庸置疑，无论前面何种情形都会直接影响到反垄断执法的权威性。若反垄断执法机构所作的决定在实质上又是缺乏科学性的，则此境况基本就会雪上加霜。

（四）直接削弱了反垄断执法的教育性

即便经过数十年的迅猛发展，我国在此依然存在以下两个方面的社会问题：第一，竞争文化还比较落后。“竞争文化，概括地说就是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。其在内容上表现为：政府营造良好的竞争环境；经营者实施公平有序的竞争行为；竞争执法机构积极执法；消费者积极抵制损害市场竞争秩序的行为。”[21]美国、欧盟、日本等历史经验充分表明，在竞争文化比较落后的环境下，无论是经营者还是行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，它们往往都是比较缺乏公平竞争的意识，各种垄断行为也就会因此而到处横生。第二，企业竞争合规还不健全。为了能够在最大程度上确保自己的经营行为合乎竞争法规定，所有经营者在实施特定的经营行为之前都应当采取措施事先进行自我把关，这类工作的集合就是人们通常所谓的竞争合规。而无论是基于公司管理层没有给予足够的重视等主观原因还是基于合规岗位的责任人缺乏足够的能力等客观原因，无论是经营者还是行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，只要它们无法进行有效的竞争合规，那么各类垄断行为也就会因此而频频发生。

在这种情况下，最大程度的保持反垄断调查的透明性是具有非常重要的意义。首先，反垄断执法的深度展示能够有效培育各类义务主体的公平竞争意识。无论反垄断执法机构是对经营者还是对行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织进行立案调查，或者适用经营者承诺制度或者给予严厉处罚，此举的应然效果应当不仅仅是对当事人产生了惩罚与教育的双重作用，它还应当对其他所有同类主体产生了必要的教育作用。只有这样，反垄断执法才能起到“惩前毖后”的良好效果，从而实现预防和制止垄断行为的立法目的。而如果反垄断调查的透明性非常低，那么必然将会极大影响到这类效果的实现及其程度；反之，信息的高度对称则将会促进人们对反垄断法的逐步理解和高度认同。其次，反垄断执法的深度展示能够有效提升各类义务主体的竞争合规水平。相较其他法律制度而言，反垄断法在具体适用上确实存在不少的不确定性，这在客观上直接影响了经营者、行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织对此的合规工作。如果反垄断执法机构能够向外界清楚地展示自己如何来分析、评估所涉的竞争问题，那么无论是被调查的对象还是其他同类主体应当都可以从中得到不同程度的启发，从而总结出更为有效的竞争合规方法、机制等；反之，则无助于促进企业竞争合规的水平发展。

三、我国反垄断调查信息公开制度的未来改进

良法善治的基本理念以及反垄断法的重要性客观决定了我国必须对反垄断调查的信息公开制度进行立法上的系统优化。

（一）信息公开的基本模式：强制公开

首先，立法应当明确要求调查结束这个阶段所有类型的结论都必须向社会公开。无论反垄断执法机构认为被调查的行为是否构成垄断行为，最终结论对于各方而言都是非常重要的。对于被调查的对象而言，这直接关系到它们的切身利益。如果反垄断执法机构的最终结论是肯定的，那么这将直接关系到它们的处罚程度及其合理性；如果反垄断执法机构的最终结论是否定的，那么这将直接关系到它们的声誉维护。对于被调查对象的同类主体而言，这直接影响到它们的经营决策。如果反垄断执法机构的最终结论是肯定的，那么它们就有必要以此为鉴进行调整营运策略；如果反垄断执法机构的最终结论是否定的，那么它们就可以无需大费周折继续采用当前的营运策略。对于被调查对象的客户而言，这直接影响到它们的博弈选择。如果反垄断执法机构的最终结论是肯定的，那么它们就可能会选择提起反垄断民事诉讼；如果反垄断执法机构的最终结论是否定的，那么它们就可能会选择放弃对簿公堂的潜在想法。因此，所有这类的信息都应当依法向社会公布，而不是授权给反垄断执法机构进行自由裁量或者完全不作任何要求。除了合理强化信息公开的实质内容外，此举至少从形式上确保这个环节的反垄断调查对外具有较高的透明性。

其次，立法应当明确要求调查过程这个阶段凡是涉及经营者承诺制度的各种情形都必须向社会公开，其他情形则由反垄断执法机构自主决定。在调查过程没有适用经营者承诺制度的情形下，硬性规定反垄断执法机构向社会公布就此相关信息是没有必要的。根据实践来看，该种情形之下的权力运用基本是可以得到有效管控的。一方面，无论反垄断执法机构最终认为被调查的行为是否构成垄断行为，只要它们依法向社会公布结论，那么反垄断执法机构的作为就将会实质性地受到外界监督；另一方面，被调查对象依法行使陈述权通常能够对反垄断执法的动态过程形成有效的制衡。而且，此举在客观上还将会影响到反垄断执法的效率。一方面，信息公开必然会不同程度的增加反垄断执法机构的工作量；另一方面，有些信息的公开极有可能会影响到反垄断执法机构的下一步调查工作。但是如果反垄断执法机构在此阶段适用了经营者承诺制度，则与此相关的所有信息都应当向社会公布，包括接受承诺的基本考虑、被调查对象作出整改承诺的具体内容、承诺履行进展以及终止调查决定或者恢复调查决定等。“经营者的承诺，虽然是由于经营者从事了被调查的涉嫌垄断行为，但是，该行为是否真的构成垄断，此时并无定论，因为该问题已被承诺双方搁置起来。”[22]因此，该项制度的适用必须保持高度的透明性。否则，这不仅很有可能存在权力腐败问题，而且很有可能出现“消极失误”。[23]

再者，立法应当明确要求调查启动这个阶段的立案信息必须向社会公开。无论是主动开展还是社会举报，只要反垄断执法机构决定立案调查，那么它们就应当将此决定对外进行披露。核心缘由如下：一是这直接关系到反垄断执法的基础正当性。虽然立案调查在性质上并不等于对被调查对象进行某种方式的否定评价，但是这确实会对被调查对象产生重大的负面影响。例如：当被调查对象是一个等待上市审批的经营者，则这很有可能导致其上市审批在过程上出现较大的波折；当被调查对象是一个正在申请银行贷款的经营者，则这很有可能导致其间接融资被银行拒绝。所以，反垄断执法机构决定对任何经营者进行立案调查都必须有着较为适足的理由，否则就必然会出现权力滥用问题。二是这直接影响到人们对反垄断执法的社会监督。如果公众无法知晓反垄断执法机构已经对哪些经营者进行了反垄断调查，那么它们也就无法对反垄断执法机构的后续活动进行适度关注，这就无法有效保证反垄断执法机构不会隐匿诸如最终认为被调查的行为不构成垄断行为的决定，因而也就无法保证不会滋生权力腐败问题。

（二）信息公开的基本方式：集中公开

截止到目前为止，我国的反垄断调查的信息公开一直都是分散进行的。在2018年4月之前，国务院反垄断执法机构自身在此都是通过多元化渠道对外披露。根据第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案以及国发〔2008〕11号《国务院关于机构设置的通知》，我国在过去近十年的时间里曾经一直都是将国务院反垄断执法机构的职责交由原国家发展和改革委员会、原国家工商行政管理总局和原商务部三家分别承担的。因此，它们的反垄断执法在对外信息公开上也是基本各自为政。众所周知，我国在2018年上半年对国务院的机构再次进行了历史性的重大改革。根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案以及国发〔2018〕6号《国务院关于机构设置的通知》，我国在此次改革过程中将国务院反垄断执法机构的职责统一交由新设立的国家市场监督管理总局进行承担。自此，国务院反垄断执法机构的反垄断调查的信息公开才走上统一道路。但是，这次改革并没有改变国务院反垄断执法机构对省级执法机构的授权立法，国家市场监督管理总局在履职后也没有改变对省级执法机构的授权做法。而无论是根据2018年国务院机构改革之前的地方反垄断执法情况还是根据2018年国务院机构改革之后的地方反垄断执法情况来看，被授权的各个省级执法机构在此也是基本各自为政的。故而言之，我国的反垄断调查的信息公开至今一直都是分散进行的。可以说，目前的这种格局百害无一利。首先，它非常不利于反垄断执法信息的有效传播。即便各个省级反垄断执法机构及时向社会公布了它们的反垄断调查，各自为政也使得这些信息基本处于十分疏散的状态，这无谓增加了此类信息流通的搜寻障碍。其次，它导致反垄断调查的信息公开客观存在不同程度的差异。无论是就国务院反垄断机构与省级执法机构之间而言还是就各个省级执法机构之间而言，它们对外公开的反垄断调查信息无论是在形式上还是在实质上都存在多多少少的非良性差异。

最为理想的方式就是反垄断调查的信息公开集中进行。一方面，这非常有助于促进反垄断执法信息的有效传播。一站式的信息展示大大降低了人们对此的搜寻障碍，社会各类主体很容易因此较为轻松的知晓国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构所作的反垄断调查及其整体情况。另一方面，这非常有助于促进反垄断调查的信息公开在内容上的实质统一。以现行的行政法制度为基础，信息展示平台的核心组织者可以借此对反垄断执法所作的各类决定在对外信息公开的形式以及所涉同类问题的分析方法、工具选择等上作出较为合理的规程化设计甚至完全标准化，这就可以大大消减目前在此客观存有的非良性差异，使得所有反垄断执法机构所作的同类决定逐步具有内在化的一致性。而且，2018年国务院机构改革为此提供了良好的基础。在此之前，即便解决了国务院反垄断执法机构与省级执法机构之间的纵向集中公开问题，也还存在国务院反垄断执法机构之间的横向集中公开问题。而在统一将国务院反垄断执法机构的职责交由国家市场监督管理总局承担的情况下，就不存在上述后者情形的问题，我们只要妥善处理上述前者情形的问题即可。而无论是从法律关系角度还是从资源投入角度来看，这都不存在什么难题。国家市场监督管理总局只需要求被授权的各个省级执法机构必须将自身所作的反垄断调查按照规定进行报送，由其在官方网站统一向社会公布。首先，此举并不改变反垄断执法所涉的主体之间的关系，不会影响到潜在的行政复议或者行政诉讼。其次，即便在没有增加人员编制的情况下，此举应当也不会导致反垄断调查在信息公开这个环节上因集中进行而出现堵塞问题。再者，此举应当基本不涉及到新的信息展示平台或者其他技术的投入。所以，立法应当在此对集中公开作出明确规定。但是值得指出的是，在不会与此规范的有效运行发生冲突的前提下，各个省级执法机构可以根据需要在自己的官方渠道进行并行公布。

（三）信息公开的基本形式：全面公开

信息公开不能只是流于形式，否则无论如何都不会使得反垄断调查具有合理的透明性。根据以往的经验来看，反垄断调查的信息公开在原则上应当采取全面公开形式，即反垄断执法机构在通常情况下有必要将自身所作的决定及其所基于的一切判断基础对外进行公布。一方面，这基础性地保证了信息的对称性；另一方面，这有效满足了垄断分析的复杂性特殊需求。不言而喻，全面公开对反垄断调查的信息公开提出了更高的要求，包括质与量。就调查启动这个阶段而言：反垄断执法机构不能再仅向涉嫌垄断行为的当事人出示立案调查的决定文件，而还必须向社会公布作出立案调查的决定以及所基于的相关事实。就调查过程这个阶段而言：当涉及适用经营者承诺制度时，反垄断执法机构不能再仅向被调查的经营者出具中止或者恢复或者终止的调查决定，而还必须向社会公布相关信息；作出中止调查决定的，公开内容不仅应当载明被调查的经营者承诺的具体内容，而且应当包括案件所涉的基本事实、已经开展调查的时间跨度、市场竞争机制扭曲程度、被调查对象的同类“前科”情况、中止调查的利弊分析等；针对承诺履行的执法监督，反垄断执法机构不能再仅通过恢复调查或者终止调查这种涵盖式进行披露，而必须以独立的环节进行信息公开，内容应当包括监督采取的基本方式、整改进度的合规性、评价择用的衡量标准等；恢复调查的，反垄断执法机构必须说明符合法定情形的事实或/及理由；作出终止调查决定的，内容应当集成涵盖中止调查决定和针对承诺履行的执法监督的所有信息。就调查结束这个阶段而言：无论反垄断执法机构认为被调查的行为是否构成垄断行为，都必须向社会公布得出此项结论的事实和理由，认为构成垄断行为的还必须公布处罚；理由必须包括具体垄断行为的规范性分析过程，[24]处罚应当说明违法所得的核算细节、罚款所涉的上一年度、销售额、百分比的选择及其缘由。

但是涉及以下事项的内容，反垄断执法机构应当不得向社会公布：第一，秘密举报的举报人信息。根据现行《反垄断法》第三十八条规定，如果某个单位或者个人采取秘密举报的方式向反垄断执法机构进行举报的，则反垄断执法机构必须为举报人保密。但是如果一个单位或者个人采取公开举报的方式向反垄断执法机构进行举报的，则反垄断执法机构对此无保密责任。第二，被调查对象的商业秘密。现行《反垄断法》第四十一条规定，反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。第三，影响到国家安全的信息。国家安全是市场经济活动的前提和基础，所有国家的反垄断法对此也均有所反映，这突出表现在垄断协议的豁免制度、滥用市场支配地位的合理分析、经营者集中的国家安全审查和行政性垄断的合法抗辩上。如果特定信息的公开将会足以影响到国防、反恐、边检等安全性问题，那么反垄断执法机构就有必要对此采取合理的保密措施。但是需要特别指出的是，所有涉密事项只应当采取局部化的隐匿方式进行处理，反垄断执法机构不能借此拒绝向社会公布反垄断调查的其他信息。

四、结语

反垄断法向来素有“经济宪法”之称，这充分说明它对一个国家的经济活动能够产生的深远影响。因此，最大限度确保反垄断调查的透明性是非常重要的，它在很大程度上直接关系到竞争规制的实体性规范能否在应然的轨道上有效运行。而综上所述，我国反垄断调查的信息公开目前还比较缺乏规范化的制度约束，这使得我国反垄断调查的透明性非常低，已经给我国反垄断执法的廉洁性、科学性、权威性、教育性带来了不可忽视的负面影响。目前，现行《反垄断法》的修订工作已经列入十三届全国人大常委会的立法规划。除了其他内容以外，我们应当采取强制公开的基本模式、集中公开的基本方式、全面公开的基本形式及时对反垄断调查的信息公开制度进行完善，以进一步推动我国市场经济的持续健康发展。

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[1]本文所用的“调查结束”仅限于最为狭义的理解，即反垄断执法机构在走完整个调查流程之后，就被调查的行为是否构成垄断行为能够作出认定的情形。

[2]参见张茅：《保护公平竞争促进社会主义市场经济健康发展》，载《人民日报》2018年8月1日，第10版。

[3]参见时建中、焦海涛、戴龙编：《反垄断法行政执法典型案件分析与解读（2008-2018）》，中国政法大学出版社2018年版，第179-536页。

[4]国家工商行政管理总局竞争执法公告2015年第1号。

[5]沪工商案字 [2018]第000201710008号、沪工商案字[2018[第000201710009号。

[6]苏工商案终字[2016]1号。

[7]孙政华：《联通电信反垄断案缘何三年无果》，载《法治周末》2014年2月25日，第6版。

[8]王晓晔：《中国电信、中国联通涉嫌垄断案的再思考》，载《交大法学》2013年第2期，第12页。

[9] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第6-7页。

[10]参见丁茂中：《反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”比较研究》，载《法学评论》2017年第3期，第75页。

[11]焦海涛：《反垄断法承诺制度的适用范围研究》，载《法商研究》2013年第2期，第84页。

[12]国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]1号、2号、3号、4号。

[13]川发改价检处[2013]1号。

[14]上海市物价局行政处罚决定书第2520160001号。

[15]上海市物价局行政处罚决定书第2520140018号。

[16]上海市物价局行政处罚决定书第2520160009号。

[17]国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]8号。

[18]鄂价检处[2014]第14号。

[19] [2014]苏价反垄断案2号。

[20]张昕：《垄断行为没收违法所得的美国经验及对我国的启示》，载《价格理论与实践》2013年第11期，第26页。

[21]徐士英：《竞争政策研究——国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第231页。

[22]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第271页。

[23] See Frank H. Easterbrook, The Limits ofAntitrust, Texas Law Review, No.63,1984, pp.1-40.

[24]参见江山：《论反垄断法解释的知识转型与方法重构》，载《现代法学》2018年第6期，第75页。

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编辑：钟柳依

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