多维度探析动产所有权归属 ——以一道司考真题切入 | 民商辛说 | 自由微信

多维度探析动产所有权归属 ——以一道司考真题切入 | 民商辛说

Original 2017-07-04 郭遥远 天同诉讼圈

辛正郁按：设例为2016年司法考试真题。答案公布后，引起一定程度的探讨。其中，相当一部分是由占有的权利推定引发的。作者藉此展开思考，并在分析路径上作了必要拓展。事殊而理同，本文或可视为不同层次上对某种内在联系的呈现。

就举证责任而言，本文立足案例分析，意在回应裁判思维的推演实态；就交付与占有来说，本文立足不同法效，着力探寻占有转移背后的基础意思；至于占有权利推定，本文立足制度本旨，意由之外也触及到内外部关系中推定之含义、前提应否有所差别的命题。作者以论述题的答对方式完成了单选题的作业，且在更深处感受到民法所散发的宫室之美。

设例：甲、乙就乙手中的一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月1日外出旅游时让乙保管，属甲所有，现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有，拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权，但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指，乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。（参考答案：应当认定甲对戒指享有合法权利，因其证明了自己的先前占有。）

笔者虽已告别司考数年，仍希望能凭此机会“借题发挥”，重温莘莘学子时的热情。通读题干，设例主要涵盖举证责任、动产交付及占有权利推定等问题，本文将依不同维度展开分析讨论。

维度1：举证责任

俗话说，法庭之上，证据为王。实践中绝大多数案件，都无法抛开证据问题来讨论。而举证责任分配又是当事人在诉讼中攻击与防御的引擎，在具体案件中举足轻重。故以举证责任作为切入点，可行且必要。

在诉讼法理论中，举证责任项下一般包含着两种意义上的负担，学界称之为结果意义上的举证责任（或称客观举证责任）与行为意义上的举证责任（或称主观举证责任）。前者指的是当事人在未举证或举证未达证明标准，直至诉讼最终阶段待证事实仍处于真伪不明的状态，将承担不利的事实认定甚至败诉的后果。结果意义上的举证责任通常由实体法预先规定，只能由一方当事人承担，不会随着诉讼的进行在当事人之间发生移转；而行为意义上的举证责任指的是当事人为免于不利事实的认定及败诉的后果向法院提供证据的负担，会随着法官心证的变化而在当事人之间发生转移（参见王亚新：“民事诉讼中的举证责任”，载《证据科学》2014年第1期）。因结果意义上的举证责任由实体法预先规定，承担举证责任的一方为避免出现待证事实真伪不明的情况，会首先举证，使待证事实达至证明标准。而对方为避免法官形成心证通常会提出反证，将待证事实拉回至真伪不明状态或予以推翻，在如此循环往复中，案件事实得以查明。由此可知，结果意义上的举证责任分配是推动诉讼程序前进的源动力，具有决定作用，行为意义上的举证责任仅是其反映或反射。通常语境中的举证责任分配多指向前者。

举证责任分配，一般理解为“谁主张、谁举证”（民诉法第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），但随着诉讼实践的日益丰富，举证责任的认知不断深入，该理解已无法精准概括举证责任的分配规则。例如在买卖合同纠纷中，出卖人主张买受人未付货款，买受人则主张未欠付货款。此时，仅凭“谁主张、谁举证”的原则就难以做出分配。为细化举证责任分配规则，《民诉法司法解释》第91条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。从该解释看，最高法院在举证责任分配上采纳的是“法律要件分类说”，即将法律关系（权利）存在或发生的事实作为一类；法律关系（权利）变更、消灭或受到妨害的事实作为另一类，对两类待证事实负有举证责任的当事人在诉讼过程中存在紧张的对抗关系。依解释，出卖人向买受人主张货款系权利发生的事实，应当就已按约定交货的要件事实承担举证责任；而货款已经支付系权利消灭的事实，由买受人承担举证责任。需说明的是，举证责任分配与当事人的诉讼地位并无必然关联（如合同无效之诉）。结果意义上的举证责任分配，在诉讼开始前即已由实体法规定，抑或能见于实体法规范的逻辑推论中，通过将举证责任（不利事实的认定或败诉风险）配置给一方当事人，促使其在避免败诉风险的驱动下，推动诉讼程序进行。

虽然结果意义上的举证责任具有决定作用，但负有举证责任的一方仅在待证事实处于真伪不明状态时，才最终承担由其带来的不利法律后果。实践中此类案件并不多见，原因在于民事诉讼中采取优势证据规则及高度盖然性的一般证明标准（民诉法司法解释第108条第一款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在）。只要当事人在举证过程中打破均势，即可避免待证事实出现真伪不明的情形。仅在双方当事人充分攻击、防御后，待证事实仍真伪不明，结果意义上的举证责任才真正启动（第108条第二款：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在）。

以举证责任视角分析设例，甲享有所有权以及甲乙之间成立保管关系，均为权利发生的事实，由甲负担结果意义上的举证责任。甲虽然未能举证证明其占有之本权究竟为何（此处暂不讨论占有的权利推定问题），但已证明10月1日前一直合法占有戒指，并主张乙取得戒指系基于保管关系。根据一般经验判断，甲已完成初步证明责任，其主张存在高度可能性，行为意义上的举证责任移转至乙。乙应对甲的主张提出反证，或证明其享有能对抗甲的占有之本权。因乙从甲处取得戒指必是基于某一特定原因（甲称系保管关系），而其拒绝就取得戒指的原因提供任何证据，未能将待证事实拉回至真伪不明的状态，甲享有戒指的所有权并托乙保管的事实具有高度可能性，其请求应当获得支持。

实践中此类情形并不罕见。在缺少书面协议的情况下，所有权人通常难以证明物的所有权归属及其与占有人之间的具体法律关系，只能证明在交付之前一直占有该物。如果允许占有人在诉讼中坚持“沉默是金”，势必导致诉讼程序难以进行。当承担举证责任的一方尽到初步证明责任后，行为意义上的举证责任将随法官心证发生转移，以避免对方权利的滥用。

维度2：交付与占有

设例中，戒指的占有自甲转移至乙，但就占有移转的基础法律关系以及所有权归属存在争议。因涉及动产物权归属和变动的问题，作为动产物权变动生效要件的交付以及动产物权公示方式的占有，亦是可能的分析路径（为避免讨论情形过于复杂，下文中如无特别说明，所称交付为现实交付，占有为直接占有）。

总体而言，公示性是物权区别于普通债权的的一项重要特征。实践中有观点认为，动产物权的公示方式是交付。但该理解并不准确，动产物权变动原则上以交付为生效要件（物权法第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外），而其公示方式更准确地说应是占有，而非交付。交付与占有在功能上存在区别。

交付系人的行为，作为引起法律关系变动的法律事实，区别于一般的自然事实。但交付在性质上系事实行为还是法律行为（物权行为），存在很大争议。自解释论而言，现有法律规范中难以找到我国采纳严格意义上的物权行为理论的直接依据，故将交付视为法律行为，在现有体系下尚难以自圆其说。但另一方面，确实无法否认当事人的意思在交付中起到的重要作用。譬如甲将一部手机卖给乙，约定次日交付。但乙于当晚私自将手机取走，此时通常认为手机的交付尚未完成，但占有的移转却已经发生。就此而言，交付在占有移转之外，尚需当事人之间具有交付之意思。主流意见认为，该意思区别于法律行为中的意思表示，是行为人在其意识支配下所实施的活动，类似于法律行为层面的行为意思，不以行为人具备行为能力为要件。交付与添附、先占等一般意义上的事实行为有所不同，是由行为人意思所支配的事实行为。（参见庄加园：“动产所有权变动中的‘交付’”，载《环球法律评论》2014年第3期）。

另外，不同语境下交付的具体内涵也不一样，虽然其通常指向所有权移转，不过从物理外观看，各类法律关系项下的交付均体现为占有之移转，通过占有移转本身无法知悉交付的具体内涵。比如甲将一部手机交付给乙，无论是买卖合同项下移转所有权的交付，或为乙设立质权，履行借用、保管、租赁合同项下的交付义务，在外观上均表现为手机的占有自甲转移至乙。故交付所产生的法律后果，需取决于当事人之间就交付达成的具体合意。在占有移转的当事人之间，能否构成物权法意义上的交付以及交付所产生的具体法律后果，无法脱离基础法律关系及交付的具体意思来讨论。

反观占有，作为人对物管领、控制的事实，则更加中性、客观。动产以占有为其表征，即使该表征与实际权利状态不符，亦可使相对人产生信赖，法律对此种信赖提供了特殊的保护制度（如善意取得制度）。如甲将一部手机交付给乙保管，尽管甲、乙双方之间没有任何物权变动的合意，但乙占有手机的事实本身，即可能产生物权法上的公示公信效力。若乙声称手机系自己所有，转卖给善意的丙并完成交付，丙可通过善意取得制度取得手机的所有权。物权公示公信原则的核心理由在于，作为绝对权和具有排他效力的物权，不仅牵涉当事人，也潜在地对所有民事主体发生影响，因此对物权进行公示，并基于公示产生公信是十分必要的。

从交付与占有的区别看，交付作为动产物权变动的生效要件，更多指向的是权利的变动；而占有作为动产物权的公示方式指向的是权利的存在（参见纪海龙：“解构动产公示、公信原则”，载《中外法学》2014年第3期）。以此观之，占有才是构成动产物权公示的核心基础。交付实质上是依靠其所包含的占有移转及占有取得来承担动产物权变动的公示功能。交付的核心在于当事人之间就交付所达成的具体合意，并通过交付达到所欲之法律后果。而占有作为物权公示方式，通常在关涉到外部第三人时才突显其作用。在占有移转的当事人之间，并不具备公示公信的基础及必要。动产物权能否发生变动、何时发生变动以及占有人就占有物享有何种权利，均应从当事人之间的基础法律关系入手去作具体考察（保留所有权买卖以及租赁、保管等即是例证），而不是从占有本身去推导权利的存在。

依此反思设例，戒指的所有权归属应侧重于从甲乙之间占有移转的基础法律关系入手去作分析。甲在10月1日前一直合法占有该戒指，后基于某种法律关系，将戒指交付给乙，使乙占有戒指。甲乙之间的基础法律关系应为案件争议焦点。甲主张双方成立保管关系，且已证明10月1日前一直合法占有该戒指，尽到了初步的证明义务。如乙主张其享有戒指所有权，需就取得戒指所有权的原因（如买卖、赠与等能够引起所有权变动的法律关系）进行举证。因乙拒绝就取得占有的基础法律关系提供任何证据，可认定甲主张的事实存在高度可能性。此处虽与前述结论一致，但侧重点不同。

维度3：占有的权利推定

虽依前述，在占有移转的当事人之间不宜从占有本身去推导权利的存在，但设例中在先占有人与当前占有人就动产的所有权归属产生争议，且任何一方均无法证明，使占有权利推定成为无法回避的分析路径，故从当前占有人的权利推定规则及在先占有人与当前占有人权利推定的优先适用关系入手，加以分析。

占有的权利推定，按我国台湾地区“民法典”第943条的表述，即“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利”。我国物权法草案第260条亦曾经设计了占有的权利推定规则，即“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定为有权占有”。但物权法最终并未采纳草案中曾出现的占有权利推定条款，说明此项制度争议较大，尚未取得足够的共识。占有的权利推定虽暂无明确的法律规定，但学界普遍承认该理论的存在。

占有的权利推定实质上系诉讼过程中的一项证明规则，旨在解决证据负担规则下的权利证明困难。在动产所有权继受取得中，所有权问题通常难以被证明，尤其是当前手人数众多时，受让人不仅需要证明其通过前手取得所有权，还必须证明此前每一手的所有权，完成一整条证明锁链。只要其中任何一环不能完成，整个证明过程即告失败。在所有权自有、绝对思想的影响下，德国立法者对占有人证明困难的问题予以救济，规定了占有权利推定制度。德国民法典第1006条规定：（1）为动产占有人的利益，推定其为物的所有人。但物从前占有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，前句的规定对前占有人不予适用，但物系金钱或无记名证券的除外。（2）为前占有人的利益，推定其在占有存续期间曾经是物的所有权人。（3）在间接占有的情形下，这一推定为间接占有人的利益而适用于他（陈卫佐译注：《德国民法典》第4版，法律出版社2015年1月第1版）。

依文义，德国法上占有权利推定包含三方面内容：（1）对于当前的动产自主占有人，推定其为动产的所有权人，但该动产系占有脱离物的除外（占有人无法取得占有脱离物的所有权）；金钱、无记名证券为例外之例外；（2）对于在先占有人，如能证明在此前某一段时间内占有该动产，则推定在先占有人在其占有期间内为所有权人；（3）在存在间接占有的情况下（即当前占有人系他主占有时），为避免矛盾冲突，当前占有人对使其占有之人（间接占有人）不能适用占有的权利推定。但间接占有人在证明其占有媒介关系后，被推定为动产的所有权人。

就占有人权利推定的具体内容，学界存有不同理解。依文义，动产的当前占有人被推定为所有权人，似乎指向的是当前占有人享有所有权的权利状态，但该理解值得质疑。占有权利推定系证明规则，本应允许推定相对人通过反证来推翻。但如果被推定的是权利状态，推定相对人须承担“权利不存在”的严苛证明责任。该责任下，其必须证明当前占有人未基于任何一种可能的原因取得所有权。即使相对人已经证明曾取得所有权或者曾发生占有人所有权消灭的情形，因无法排除占有人嗣后通过其他可能的途径再次获得所有权，故仍不足以推翻权利状态的推定。为解决困境，主流意见认为占有权利推定中，被推定的是权利的取得，而非权利状态。主要理由在于：在采取物权变动公示生效要件主义下，交付系多数动产物权变动的生效要件，占有系动产物权公示的手段。以动产所有权继受取得为例，所有权大多随着占有的移转（包括直接和间接占有）而发生变动，占有状态与所有权归属一致的可能性较大，此经验法则构成了占有权利推定的正当性基础。换言之，推定的基础并非作为事实的占有，而是作为所有权变动要件的占有移转与取得。因此被推定的内容应当是，在自主占有人取得占有时，推定其同时取得所有权（参见王洪亮：“权利推定：实体与程序之间的构造”，载《法学研究》2011年第1期）。按此逻辑，只要推定相对人证明占有人在取得占有时并未取得所有权，推定即被推翻。该理解暗含的另一前提是，只有当占有的取得与所有 47 33343 47 15791 0 0 3681 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3680权取得同时发生，才能适用占有权利推定。当占有人先取得他主占有，后变更为自主占有时，不得依据所有权推定规则主张物的归属。这种理解更好地平衡了诉讼当事人之间的攻防地位，避免占有权利推定因过于“霸道”而陷入尴尬境地。

设例中，乙拒绝提供从甲处合法取得戒指的任何证据。由此产生的另一个问题是：占有的权利推定能否基于单纯的占有事实本身而无需占有人提供任何证据或主张。笔者认为，占有的权利推定旨在避免占有人陷入所有权证明的困境，进而减轻其证明责任。若要求占有人就其享有权利负有举证责任，显然与制度设立目的背道而驰。但这并不意味着占有人在诉讼中可以保持沉默，占有权利推定的启动有其必要前提。首先，占有人需在诉讼中明确主张其占有的权利性质。如果占有人仅凭纯粹的占有事实而无任何主张，即使占有人最终胜诉，法官亦无法得知被推定的权利具体为何，无从下判；其次，占有人还需说明取得占有的具体原因。理由在于，如果占有人拒绝说明其取得占有之原因，则推定相对人无法针对性地提出反证，其必须证明占有人未通过任何一种可能的方式取得其主张的权利，这显然过分加重了推定相对人的举证负担，导致当事人之间的失衡。综上，占有权利推定适用的前置条件应为占有人就所主张之权利及获得此种权利的具体原因已尽到说明义务。而推定相对人只要证明占有人未依其主张的原因取得相应权利，即可推翻占有的权利推定。推定被推翻后，占有人需就其主张的权利承担举证责任。

在明确占有人权利推定的具体内容及适用前提后，进一步的问题是在先占有人与当前占有人的权利推定的优先适用关系。依照德国民法典第1006条规定，在先占有人的所有权推定效力仅限于其曾经占有期间，不能当然持续至今，并对抗当前占有人的所有权推定。主流观点认为，当前占有人的占有推定具有适用上的优先性，仅在当前占有人未作为诉讼当事人，及该推定不能适用或被推翻的情况下，才启动在先占有人的所有权推定，推定前一个自主占有人取得所有权，且该所有权一直持续存在（参见王洪亮：“权利推定：实体与程序之间的构造”，载《法学研究》2011年第1期）。

至此，设例中所涉及的占有权利推定问题得以解决。当前占有人乙欲启动占有权利推定，须说明其占有之本权及占有取得的具体原因。因乙并未尽到说明义务，对于当前占有人的占有权利推定并未启动。而甲成功证明了10月1日前一直合法占有戒指，可以适用在先占有人的权利推定，推定其在10月1日前享有戒指的所有权，且该所有权被推定为持续至今。

占有推定制度本身颇具争议，其最终未能进入我国物权法，亦印证了该制度的争议性。在占有与权利归属日益分离的今天，占有的公示效力式微。若占有的权利推定适用范围仍过于宽泛，可能产生一系列问题。在占有移转的当事人之间以及被推定的权利类型上，或可作出相应限制。

设例中，笔者即认为应当削弱占有权利推定的作用。理由在于：占有权利推定的产生系为解决所有权证明的难题，避免占有人陷入一整条证明锁链中。如前述，当纠纷仅涉及占有移转的当事人时，起决定作用的应是交付背后的基础法律关系。此时占有人并不会陷入所有权证明的困境，从基础法律关系入手，通过证据规则的妥帖运用即可解决纠纷。此时适用权利推定给予占有人以法律上的救济或特殊优待，并无必要，还可能导致当事人在诉讼中的失衡。

另外，就被推定的权利类型，亦值得质疑。从我国台湾地区“民法典”与我国物权法草案中的规定看，被推定的权利并不限于所有权。进而除所有权外，还有哪些权利也能够被推定？通说观点认为，质权、留置权以及大多数包含占有权能的用益物权均在被推定的权利范围内。由于此类物权也同所有权一样，面临证明上的难题，将其纳入被推定的范围较为合理。但对于不包含占有权能的物权（如抵押权），以及债权性占有权（如租赁权）能否落入推定范围之内，则争议较大。我国台湾地区通说认为，凡是以占有标的物为内容之权利，包括债权性占有权，均在推定范围之内。但有学者对此提出质疑：债权性权利的内容如何，完全取决于其背后债权关系的具体构造，即便推定一项债权性占有权（如租赁权）存在，该债权性占有权内容如何，还得回到其背后的债权关系（租赁合同关系），其结果已不单单是对一项债权性占有权的推定，还必导致对其背后的债权关系及其内容的推定，这显然有违占有权利推定制度的本旨；而动产他物权，其成立虽必有债权性基础关系，然依物权法定原则，该动产他物权的内容，即使脱离基础关系仍能大体得以确定；更重要的是，多数动产物权不仅包含占有权能，且其成立本身即要求以占有之取得为要件，而债权的成立，多由当事人约定，不以占有之取得为生效或成立要件（参见张双根：“占有的基本问题—评《物权法草案》第二十章”，载《中外法学》2006年第1期）。按此理解，占有人在占有权利推定中得主张的权利，不仅需具有占有之权能，还应以占有之取得为一般的取得要件。不包含占有权能的物权（如抵押权），以及大部分不以占有的取得为权利生效要件的债权性占有权（如租赁权），均不属于被推定的权利范围。

占有制度实为物权法上最为艰涩的部分，笔者藉由占有权利推定寻求解题之法，此间深感其所涉领域之庞杂、理论之艰深，实难思虑周全。