辉说反垄断 || 2020年经营者集中审查和执法回顾

疫情笼罩下的2020年，是国家市场监督管理总局反垄断局（“市监总局”）完成组织机构改革重组后执法的第三年。这一年里，市监总局在立法、对垄断协议和滥用市场支配地位的执法、经营者集中审查和执法、公平竞争审查等各个方面均成果斐然。2020年底，中国已然迎来一场反垄断执法风暴。2021年，从中央政治局会议、各级别的反垄断执法机关，到金融、航空等各行业主管机关均先后表态，在新的一年将加强反垄断和反不正当竞争执法。

作为反垄断执法的重要一环，市监总局在2020年的经营者集中审查和执法方面也取得了较大的突破，在全球因疫情原因影响审查效率有所放缓的背景下，市监总局仍然保持了高效、快速的审查和执法，并且解决了长期陷入两难的“VIE困局”。本文中，大辉哥梳理了市监总局2020年在经营者集中审查和执法方面的重点和突破，并总结了2021年在经营者集中方面需要重点关注的问题，供企业在处理交易合规问题时予以参考和关注。

作者：世辉律师事务所 | 毕芸

1

审查和执法情况概览

从审结案件数量看，2020年，市监总局共审结经营者集中案件458起，其中，无条件批准案件454起，附条件批准案件4起，略低于2018年和2019年的案件审批数量[1]，但总体持平。

从对未依法申报案件的处罚情况来看，2020年，市监总局对12起未依法申报交易作出了处罚。虽然从处罚数量略低于2018和2019年[2]，但总体而言，市监总局仍然维持了自2018年以来对未依法申报案件保持密切关注和较高频率执法的趋势。同时，在2020年处罚案件中，市监总局在调查速度、罚款金额、涉案交易和企业类型等方面均存在一定的突破。

2

建立绿色审查通道，

经营者集中审查效率大幅提高

自疫情爆发以来，市监总局开始以非现场方式接受经营者集中申报，并通过电子邮件或传真等线上方式送达审查相关的问题清单、受理通知和审查决定等，极大地提高了审查效率[3]。特别地，市监总局还为医疗、食品、交通、批发零售等与疫情防控和基本民生密切相关领域，受疫情影响较重的餐饮、住宿、旅游等行业，以及为复工复产实施的经营者集中，建立绿色审查通道，进行快速审查[4]。

2020年，市监总局对经营者集中申报案件的审查时长明显缩短，包括简易案件和附条件审批案件。就简易案件审查而言，相较于2019年简易案件平均结案天数为立案后约16天，2020年整体缩短至平均立案后约13天完成审查，并且60%以上的简易审查案件，均能在立案10天公示期届满后3天内审结。就附加限制性条件案件而言，2020年，附加限制性条件案件平均可在自初次提交后291天完成审查，相较于2019年的约393天，审查速度也有较大程度地提升。

3

“VIE困局”正式破冰，

涉及VIE架构的交易纳入常态化审查和执法

由于“VIE架构”的合规性问题，此前涉及VIE架构交易的申报一直处于无法得到受理，但又并未豁免其申报义务的两难困局。而这一困局在2020年得到了正式破冰：

• 7月16日，市监总局首次正式无条件批准了涉及VIE架构的交易，即上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案。

• 11月10日，市监总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《平台指南征求意见稿》”），明确确认“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。

• 12月14日，市监总局对阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起涉及VIE架构的未依法申报案件进行处罚，并在答记者问中再次强调涉及VIE架构的交易应当依法进行申报，未依法申报的将受到相应处罚。

虽然上述《平台指南征求意见稿》尚未正式生效，但2020年内市监总局对涉及VIE架构交易的审查，以及对未依法申报案件的处罚，已经明确了长期以来的“VIE困局”已经正式破冰，涉及VIE架构的交易和其他交易一样已经纳入了常态化的审查和执法。

4

加大对未依法申报案件的处罚力度，

小股权收购交易、多步骤交易和境外交易均为关注重点

2020年，市监总局对12起未依法申报案件进行了处罚。虽然相较于2019年，整体处罚案件数量略为下降，但在处罚金额、调查时间、涉案企业类型等方面均有较大的突破。具体而言：

• 首次处以顶格罚款。在近期对阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报交易的处罚中，市监总局首次处以人民币50万元的顶格处罚[5]。而在此前，市监总局和商务部对未依法申报或违法实施集中案件的处罚通常为人民币40万元以下（含）。在对该三起案件处罚的答记者问中，市监总局官员也特别强调，给予该三起案件顶格处罚，希望达到“查处一批案件、规范一个行业的目的”[6]。

• 重点案件调查速度加快。在2020年处罚的12起案件中，除阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起案件外，其他处罚案件从立案至作出处罚的调查时间均为6个月以上，与过往处罚案件时间大致相同。但针对该三起重点案件，最短调查时间仅为40天，这也一定程度上彰显了市监总局查处互联网行业和涉及VIE架构交易未依法申报案件的决心。

• 少数股权收购仍然可能触发反垄断申报义务。在对浙江省建设投资集团有限公司（“浙江建投”）收购多喜爱集团股份有限公司（“多喜爱”）股份交易未依法申报进行处罚的案件[7]中，尽管依据证券规则，浙江建投并未因收购多喜爱29.83%股份，成为多喜爱的实际控制人（届时多喜爱在证券规则下为无实际控制人结构[8]），但市监总局认定，在反垄断法维度，浙江建投已经取得了控制权，应当对该收购交易进行申报，并对其作出了人民币35万元的处罚。这也再次印证，反垄断法和证券规则下认定“控制权”的标准不完全一致，企业仍需要谨慎评估少数股权收购交易是否可能触发经营者集中申报义务。

• 执法机关对分步骤交易予以关注。在对卓尔发展（BVI）控股有限公司（“卓尔发展”）收购深圳市中农网有限公司（“中农网”）股权未依法申报进行处罚的案件[9]中，卓尔发展在交易文件中约定分两次交割收购中农网60.49%股权[10]，且两次收购分别于2017年6月28日和2019年6月10日交割。虽然两次收购交割时间间隔将近两年，市监总局仍将两步交易认定为一揽子的一次集中，就整体收购60.49%股权的交易进行了处罚。一直以来，分步骤实施的交易也是市监总局予以关注和重点执法的交易类型之一，企业在通过多个分步骤完成交割之前，需要谨慎评估交易是否可能被认定为分步骤的“一揽子交易”，和触发申报义务的时点。

• 境外交易未进行申报亦会受到关注和处罚。在对台湾水泥股份有限公司（“台湾水泥”）和土耳其军队退休基金实体Ordu Yardimlasma Kurumu（“OYAK”）新设合营企业未依法申报进行处罚的案件[11]中，尽管该交易发生在两个中国大陆境外公司之间，公司在境外新设合营企业，且其主要业务也在境外，但由于台湾水泥和OYAK双方营业额均达到了申报标准，并且双方形成了对合营企业的共同控制，仍然触发了在中国进行申报的义务，最终分别被处以人民币30万元的罚款。这一处罚和市监总局一直以来对认定境外交易是否需要申报的审查和执法的态度一致。

5

侧重行为性救济，

重点关注交易对中国市场、研发创新、和产品兼容性的影响

2020年，市监总局附限制性条件批准了4起交易，其中3起交易以行为性条件为主要救济措施（具体请参见下表）。

一直以来，在审查全球性交易时，市监总局特别关注交易对中国市场产生的影响。在2020年的审查中，市监总局延续了这一一贯做法。尽管全球其他司法辖区未对采埃孚/威伯科案、英伟达/迈络思案和英飞凌/赛普拉斯案的交易附加限制性条件，市监总局仍然特别附加了要求交易方确保在中国市场公平、合理、无歧视供应，及与保障中国客户对相关产品的可获得性和自由选择权等相关的一系列行为性救济措施。

另一方面，2020年在对上述交易的审查中，市监总局特别关注了交易对研发、创新的影响。例如在丹纳赫/GE生科业务案中，市监总局特别考虑了丹纳赫正在研发的中空纤维过滤器产品显著创新性特征，以及交易可能产生降低研发投入和商业化动机，延缓新产品上市速度的影响，并附加了关于保证交割后继续开展和支持研发的限制性条件[16]。

此外，确保具有互补性的产品之间的兼容性或互操作性也是执法机关审查混合并购的重点之一。2020年，市监总局表达了同样的关注，并特别附加了关于产品的兼容性和互操作性的限制性条件。例如，在英伟达/迈络思案中，交易各方和集中后的实体应继续保证英伟达和迈络思格斯的产品分别与第三方网络互联设备和加速器的互操作性[17]。在英飞凌/赛普拉斯案中要求交易双方和集中后实体保证向中国客户销售的车规级NOR闪存与符合标准的第三方产品的兼容[18]。

6

进一步完善经营者集中审查立法体系，

上海自贸区试点受理审查进入倒计时

2020年，市监总局完成了《经营者集中审查暂行规定》（“《暂行规定》”）的起草和公开征求意见，并于12月1日正式施行该《暂行规定》[19]。自2018年国务院进行组织机构改革以来，市监总局一直致力于完善和整合相关的法规、部门规章和指南等文件。《暂行规定》整合了此前的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定》、《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等多部规章中的内容，进一步完善了市监总局开展经营者集中审查和执法的法律依据和基础。

2020年8月17日，上海市市场监督管理局（“上海市市监局”）曾提出在上海自贸区临港新片区开展经营者集中审查试点[20] 。此前，一直由商务部或市监总局审查经营者集中案件，从未将审查权限下放至地方省级执法机关。《暂行规定》中首次明确，市监总局根据工作需要，可以委托省级市场监管部门实施经营者集中审查。近日，有消息称，在2021年初的线下讨论会中，上海市市监局官员曾表示，目前由上海市市监局受理和审查经营者集中申报的方案已经确定，待市监总局确认执行该项政策的具体日期后，将予以公布[21] 。目前上海自贸区试点受理审查进入倒计时，未来市监总局长期面临的案件数量大，人力资源不足的问题可能有望得到缓解，审查效率预计可能会进一步提高。

7

2021年经营者集中合规重点提示

2021年的中央经济工作会议首次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”为一项重点工作任务。在“强化反垄断执法”和“防止资本无序扩张”的背景下，加强反垄断合规，特别是审慎评估投融资和并购交易是否需要进行经营者集中申报及触发申报义务的时点，确保经营者集中合规，尤为重要。对于下述2021年的经营者集中审查和执法趋势和要点，建议予以重点关注：

• 经营者集中审查效率将进一步提高。在强化反垄断执法的背景下，和随着上海自贸区经营者集中审查试点的展开，预计2021年执法机关受理和审查申报的效率将进一步提升，为企业交易提供更多的便利。

• 互联网等数字经济领域将成为审查和执法重点。随着VIE困局的破冰，市监总局已经收到了大量涉及互联网行业的违法实施集中线索[22]。此外，目前国内外均已掀起对数字经济领域的反垄断、数据隐私、反不正当竞争等多方面的执法浪潮和关注，未来互联网等数字经济领域无疑将成为审查和执法重点。

• 少数股权收购和分步骤交易仍然是执法关注的重点交易类型。少数股权收购和分步骤交易是互联网企业、私募基金等对外投资时常见的交易形式。少数股权收购和分步骤交易一直以来是执法机关审查和关注的重点，无论是申报案例还是为依法申报受到处罚的案例均屡见不鲜。

• 违法实施集中（包括未依法申报）可能面临高额处罚。市监总局在12月14日答记者问中，特别提及目前对违法实施集中的罚款额度确实偏低，威慑性有限。2020年初公布的《<反垄断法>修正草案》（公开征求意见稿）大幅提高了罚款额度，从“50万元以下”提升至“上一年度销售额的10%以下”[23]。目前，反垄断法修法已经被列为2021年的预安排重点立法工作[24]。一旦修法完成，未依法申报或申报后未批准实施集中等情形可能将面临高额处罚。

• 收购营业额未达到标准的初创公司或其他平台型企业，仍需考虑经营者集中申报和审查问题。考虑到互联网行业的特殊经营模式和为防止猎杀式并购，《平台指南征求意见稿》明确了在平台经济领域未达到进行申报的营业额标准时，执法机构可以依法调查的具体情形[25]。未来，即使交易中涉及营业额未达到标准的初创公司或其他平台型企业，企业仍需结合市场的竞争状况等多方面因素进行综合评估，警惕交易可能引起执法机构主动审查的风险。

---

[1] 参见《中国反垄断执法年度报告（2019）》，国家市场监督管理总局反垄断局编，法律出版社。

[2] 同上。

[3] 参见《市场监管总局关于调整疫情防控期间接待等工作方式的公告》。

[4] 参见《市场监管总局关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》。

[5] 参见国市监处〔2020〕28号，国市监处〔2020〕27号和国市监处〔2020〕26号。

[6] 参见《市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问》，“上述几家企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的” （http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html）。

[7] 参见国市监处〔2020〕14号。

[8] 参见多喜爱《2019年半年度报告》（http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900023671&stockCode=002761&announcementId=1206657771&announcementTime=2019-08-29）

[9] 参见国市监处[2020]7号。

[10] 第一次收购中农网50.6%股权，第二次收购9.89%股权。

[11] 参见国市监处〔2020〕12号。

[12] 参见《关于附加限制性条件批准采埃孚股份公司收购威伯科控股公司股权案反垄断审查决定的公告》。

[13] 参见《关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告》。

[14] 参见《关于附加限制性条件批准英飞凌科技公司收购赛普拉斯半导体公司股权案反垄断审查决定的公告》。

[15] 参见《关于附加限制性条件批准丹纳赫公司收购通用电气医疗生命科学生物制药业务案反垄断审查决定的公告》。

[16] 同上。

[17] 参见《关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告》。

[18] 参见《关于附加限制性条件批准英飞凌科技公司收购赛普拉斯半导体公司股权案反垄断审查决定的公告》。

[19] 参见国家市场监督管理总局令第30号。

[20] 参见《上海市市场监督管理局 中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理委员会关于在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区开展强化竞争政策实施试点的通知》。

[21] 参见《Shanghai AMR finalizes implementation plans for accepting merger review filings – LEB seminar》（https://app.parr-global.com/intelligence/view/intelcms-g9j26k）。

[22] 参见《市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问》，“近期市场监管总局收到了一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长，我们正在抓紧核实有关举报线索，对其中涉嫌未依法申报违法实施集中的交易会依法调查处理”。

[23] 参见《<反垄断法>修正草案》（公开征求意见稿）第五十五条。

[24] 参见《法工委发言人：明年预安排的重点立法工作包括修改反垄断法等》（https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10493497）。

[25] 包括一方为初创企业、新兴平台，一方因为采取免费、低价等经营模式而导致营业额未达到标准，或市场集中度较高，参与竞争者数量较少等，具体参见《平台指南征求意见稿》第十九条。

版权与免责

本文章仅供业内人士参考，不应被视为任何意义上的法律意见。未经世辉律师事务所书面同意，本文章不得被用于其他目的。如需转载，请注明来源。如您对本文章的内容有任何问题，可联系本文作者毕芸律师或您熟悉的其他世辉律师。

毕芸 合伙人

[e-mail]

毕芸律师的主要执业领域为反垄断、公司并购、外商直接投资、合规以及一般公司业务，服务的客户涉及行业和领域广泛，包括TMT、互联网游戏、半导体 、汽车、房地产、物流、石油化工、医疗器械等多个领域。

毕律师在反垄断方面有着丰富的执业经验，常年协助客户在中国商务部和国家市场监督管理总局反垄断局进行经营者集中申报，也协助客户协调跨司法辖区的反垄断申报工作，包括欧盟、德国、韩国、土耳其、台湾等。毕芸律师还协助客户应对反垄断调查和问询，进行反垄断合规审计，提供反垄断合规培训，并为客户就其在日常经营、并购交易和商业合作等背景下的各类商业安排提供合规咨询和建议。此外，毕芸律师也为多家跨国公司和国内企业在并购交易、外商直接投资和其他一般公司事务方面提供法律服务，包括进行尽职调查，交易文件的起草和谈判，公司合规问题咨询等。

毕芸律师于2012年和2011年分别毕业于美国伊利诺伊大学香槟分校和武汉大学，并获得法学硕士学位和法学学士学位。在加入世辉之前，毕律师曾在北京市金杜律师事务所执业。

往期推荐投融资系列

• 跨境投融资系列 II 新《外商投资法》要点简析

资本市场

 
投资基金

• 辉说基金 II 从实操视角解读新出台的“便利管理人登记的通知”

并购期权

其它