​独家：陈荣传《侧看民法总则基本规定章》 | 民商辛说

辛正郁按：2017年7月5日，台湾著名民法学家陈荣传教授、北京大学法学院常鹏翱教授应邀来到天同无讼。陈教授以“侧看民法总则基本规定章”为题作精彩讲座，常教授针对议题发表深刻见解，二位学者还就法源问题与现场观众互动交流。“民商辛说”将分三期推出相关视频及文字整理版，以飨读者。

先生著书立说，广播慧识，在两岸民法学界享有盛誉。是日讲座，从立法方法论角度，以一例“代孕”案件启始贯穿，对“基本规定章”逐条定点、扩展、延伸，形意涵括民法的定位、范围与功能。和风细雨中，我们真实体会到“首先被抽离出来呈现世人”的《民法总则》的“眼神”所在。以民法为名，大醇小疵也好，见仁见智也罢，这段体系化视野下的深度思考之旅，都倍值珍视。

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点击文末“阅读原文”，观看陈荣传教授讲座完整版视频

以下为陈荣传教授讲座环节文字实录：

注：文字整理版经陈荣传教授审阅，个别文字已作润色。

辛正郁：以《民法总则》起草和制订为标志的中国民法典编纂，应当是继西欧荷兰民法典和改制后俄罗斯民法典之后，最为重大的一个法典编纂事件，我们怎么去评价它的重要性都不为过。在这个过程当中，两岸学人，特别是民法学界所投入的关注和努力有目共睹。

20世纪中期，德国的民法学者古斯塔夫·博莫尔用“提出括号前”来总结德国民法典的体系方法。随着这个括号由小到中到大，公因式被逐渐提出。不论我们怎么来看待所谓“当代变革”的话题，提取公因式仍应被看作民法典总分立法技术最为经典的一种表达。这一称谓，也首次出现在立法机关所给出的法律起草说明当中。在民法典里面，总则无疑具有定石作用，但是我们有一些问题可能要思考，为什么在德国民法典当中没有基本规定这样的一章？对于保持民法典显著效能的标志，也就是法典体系效应或者体系效益来说，总则究竟能够起到什么样的作用？对于已经开始的分编编纂工作，有助于形成共识的最大公约数，是不是就隐藏在《民法总则》的基本规定当中？今天我们非常荣幸请到了台湾著名民法学家陈荣传教授来到天同无讼，以一位台湾民法学者的视角“侧看《民法总则》基本规定章”。陈先生是台北大学的终身荣誉特聘教授，台湾法曹协会的秘书长，司法官学院的讲座教授，也是我们中华司法研究会的常务理事，今天一定是我们登高观远极好的机缘。同时，今天的活动也是两岸学者的一个对谈平台，北京大学法学院常鹏翱教授也来到这里，并就今天的话题发表高见。在陈老师和常教授的带领下，我们一定能就这个相对抽象的问题开启一段深刻的思考之旅。

下面让我们以热烈的掌声欢迎陈荣传教授为我们做精彩讲座！

陈荣传：谢谢辛顾问，谢谢天同所这次的安排，也要谢谢常鹏翱老师。辛顾问特别希望我能够谈一点台湾学者对于大陆《民法总则》的看法，我自己也注意到很多的问题大陆的老师和专家谈得很多，都很深刻。民总前面的部分条文，有些引起关注，但是有些并没有特别引起大家的注意。横看成岭侧成峰，今天我要侧看《民法总则》，侧着看它是岭还是峰。

我从大家关注的例子开始，上海法院2015年曾经有过一个引起关注的判决。一位企业家开了一个上市公司，也娶了一个妻子，生了一个小孩。后来因故和妻子离婚，又娶了位女士，一位幼儿园的老师。他和前妻已经生了一个小孩，幼儿园老师和他结婚以后，也很希望能够再生小孩。但她自己患有不孕不育症，她的卵子不能用，她的子宫没办法孕育。所以她找了第三位女士提供了卵子，又找了第四位代孕。代孕，西方人说就是出借子宫，或者去租一个子宫生自己的小孩。后来顺利地产下一对双胞胎，这对双胞胎出生之后，在户籍上就登记是幼儿园老师自己的小孩。

大概过了四五年之后，很不幸，这位先生去世了，留下了一堆遗产，当然还也有家族的问题必须解决。这个时候，他的父母就主张对这两个5岁小孩的监护权，他们认为这个所谓的妈妈并不是母亲，所以监护权应该由最近的亲属，也就是爷爷和奶奶来行使。这个时候，我们看到民法上的问题：这个幼儿园的老师对于这两个小孩来说，是不是妈妈？他们不是她生的，卵子不是她的，但是精子来自于已经去世的父亲，所以他们无疑是她公公婆婆的孙子、孙女。这里面产生了很大的歧义。

中国要制定新的民法典，新的民法典肯定要回应新问题。但是在新的民法典或者旧的民法通则下，这个问题到底要怎么样去处理？我先把最后的结论说一下，这个案子曾被最高人民法院周强院长在两会的时候提出来，主要是人民法院在这个案子里面发挥了对人性的关怀，让以前的这个妈妈继续照顾他们。在这个案子的判决里，人民法院花了很大的功夫在论述，最后确认她并不是生母，也不是种母，因为基因不是来自于这个母亲。我说的种母就是genetic mother， 基因上的母亲的意思。最后，人民法院在这个案子里面绕了一个圈，说妈妈和子女们成立了继母和继子女的关系。他们原来一直喊妈妈，照顾他们五年多的这个妈妈，人民法院说还是可继续照顾他们，但以什么身份照顾呢？就是以继母的身份来照顾！看起来好像不错，可是，如果她是继母的话，那是从谁那继过来？如果这两个小孩是继子女，他的亡夫和前妻所生的小孩叫什么？还叫继子女吗？这中间有很大的疑问在。但是无论如何，人民法院以他们的智慧和勇气作出了决定，至少给她一个继母的身份，可以根据《民法通则》第16条规定行使她的监护权。从这样的案例我们可以开始思考，民法到底要处理哪些问题？民法要不要处理代理孕母？要不要处理人工代孕全部的技术问题？

我们这个时代是变动的时代，甚至对母亲的定义可能都到了必须反省的时刻。如果要用一个新的民法典处理全部的民法问题的话，民法典到底应该要如何规定？用什么角度切入到这一类的案件之中？3月15号出台的《民法总则》其实很不容易，刚才正郁老师提到各国的民法典现在很少有新的亮点，此时编纂一部新的民法典，不仅是中国的大事，在世界的法学界都应该是一个大事。之所以是大事，不仅是中国很大，当然也不只中国的影响力很大，重要的是在这个时候我们要有一些创举。从这个角度来看，似乎整个国家都了解全世界都在关注着，所以很多人在民法典中加入了很多意见，甚至整个国家在政治的意志上，似乎也希望这个民法典会惊动整个民法学界，让大家眼睛为之一亮。今天我想从立法的方法论角度来看，如果说《民法总则》是为整个民法典画龙点睛，我们先点睛，各个龙的部位再慢慢画出来，而《民法总则》的第一章“基本规定”应该是整个民法的眼神，要被抽离出来去呈现。

“基本规定”章全部的条文并没有很多，就是十二条。从第一条看，民法典在刚才的案例里要从哪个角度切入？我们是要告诉全世界说，有一个法律上的主张作为所有人民法院法官的裁判依据？还是说如果你要代孕生产的话，你必须如何？你不能如何？刚才例中的问题，孩子不管是怎么来的，已经生下来了，民法典就应该告诉我幼儿园老师：她是不是他们的妈？为什么是？为什么不是？能不能给她一个好答案？如果要解决的话，是要以什么作为依据呢？以民法全部的条文作为依据，作为唯一的依据？还是我们可以考虑民法的规定，也可以考虑别的元素、别的法源、别的规范？

民法一定要以法典形式规定吗？规定的时候一定要告诉所有的人民，说你如果要生产，不管是人工的生产或者是代孕的，你必须一步一步按照我的规定走？从民法的实质角度来说，民法就是很单纯的，不告诉你怎么做，只告诉你如果有争执，人民法院将来到底如何做判决。民法典制定时，如果民法典的规定要承担很多教育人民、告诉人民说你可以怎么做、不能怎么做的功能，很多的意见就会进来；国家会告诉人民：你必须要守法，你不能违规，你要节俭，你们生育不要太多，但现在可以多生一点。如果要规定人民的每一个生活的细节，这个民法典可能承载着很多的负担，各个部门都希望在民法典加入对人民行为规矩上的负担。

当然，我不是说民法不需要扮演这样的角色，但我们可以看到，不同时间的民法典可能扮演着不同的角色。我们这个时候来看民法典，看到民法典里有很多规定，是国家或者立法者告诉人民应该怎么做，不能怎么做的信息。这就是此刻的民法典，这部民法典就是在此一阶段产出的。没有好，没有坏；它就是标志着我们这个时代、我们的想法、我们国家发展的情况。当然我们也可以思考：有些国家不认为民法要担负着这样的功能，有些功能可能是要规定在卫生法规、公法的，民法典可更纯粹一点，它只解决民法的问题就好。

民法要怎么规定？民法要解决哪些问题？立法者在《民法总则》第一条及1986年《民法通则》第一条，都提到「根据宪法」「制定本法」，但民法典要在宪政的秩序面，扮演着一种根据《宪法》来传递国家的信息，保护人民基本权利的信息吗？如果是，这个信息应该是公法的、《宪法》的信息。《民法总则》的“保护民事主体的合法权益”，以及《民法通则》的“保障公民、法人的合法的民事权益”，严格来说，的是国家和人民之间的关系。这个关系可能是公法的成分比较多，该不该规定在民法里面？从民法典的立法权限来说，它作为中华人民共和国法律的一部分，其根源一定是来自于《宪法》，但根据《宪法》制定所有的法律，需不需要在每部法典的最前面，都重复规定是根据《宪法》制定的？像民法典这样的法典，或许可以很单纯地只规定私法关系。

《民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”我们不说好还是不好，但民法典从此就承担了不纯粹是民法的任务。这个条文可能不会是所有的民事判决都要引用的条文，也许从来就不会在判决里面引用，但是这个条文特别被标示出来，就显示民法典不仅仅是裁判的依据，在当前的政治结构、社会期许及国家发展过程中，至少在全国人大通过的这一刻，我们需要它有额外的功能。《民法总则》第一条拉出的《宪法》长线，在很多国家是不规定的，但是他们的民法还是根据他们的《宪法》制定的。民法典的规定是否妥适，固然必须有宪法性的考虑，但内在的精神不再形诸于文字，形诸于文字有时反而陷入了逻辑上或体例上的困境。

细读《民法总则》第一条的规定，我们会发现它的确具有中国特色。但我们也面临一个问题：民法典不纯粹是民法，有些条文甚至很不民法。民法典不是不能规定“基本规定”，只是“基本规定”本来被期待应该是民法的基本规定，但其中虽有民法的基本规定，也还有其他领域的基本规定。我们不说它好还是不好，但必须认清我们关注的这个法典，标志着立法机关对于这个法典的基本期待、基本看法。

《民法总则》第二条规定的，是民法的“民”，是德国民法典BGB之中的Bürger，或英文civil law中的civil。它其实就是平民之间，人民和人民之间的关系，这也不难理解民法里面强调 “以人为本”的原因。《民法总则》有一个特色让我引以为忧，因为它不再完全“以人为本”，而变成了“以主体为本”。它强调的不再是“人”，而是“民事主体”。 第二条的“平等主体”虽然特别提到了自然人、法人和非法人组织，可是一般强调“以人为本”，出发点就是“人”。《民法总则》强调扩大了民事主体，加入“非法人组织”的结果，使“人”和“非人”之间的差距不明显。“以主体为本”来规定诉讼上的原告和被告的资格问题，在实务角度来看确实操作性蛮强的，但回到民法的本质及初衷，我们将发现扩大民事主体的结果，却弱化了“人”在民法典中应该有的地位和资格。

《民法总则》之中原来专属“人”的主体地位，被非法人组织的概念侵入之后，“人”的地位在一定程度已被形式上弱化，将来有需要在分编将“人”回复到最重要的地位，特别是突显有关“人”的人格权的保护，至于非法人组织的规定如何突显“非人”和“人”的区别，也是民法典未来一个重中之重的重点。《民法总则》充满了市场经济主体的概念，少了原始的“以人为本”的味道，如何重新回过头来界定人在天地之间的地位、人在法律体系里面的尊严，值得我们在未来继续努力。

《民法总则》如果是为民法典画龙点睛，第二条应该是它的眼神，它说明这个法典将来的形象，也表示这个法典的名称将来应该是什么。《民法通则》第二条规定说“中华人民共和国民法”调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系。《民法总则》第二条对此有微幅的改变，变成是“民法”调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，但看不到立法者很详细的论述和说明。原来《民法通则》的条文标志着将来要制定一部法典叫《中华人民共和国民法》的企图，但《民法总则》第二条则宣示“民法”调整哪些法律关系，这里的“民法”是指将来制定的民法典的名称叫“民法”？还是这里的“民法”是我们所说的实质意义的“民法”，就是一般教科书面所说的“民法”的定义？如果是后者，理论上似乎不必在这里规定，如果是前者，将来民法典就叫“民法”吗？《民法总则》第二条的微幅改变，将来在分编制定的过程当中要如何连接，其逻辑的对应关系值得留意。民法典以“民法”为名不是不可以，但是其是否符合目前的立法习惯和立法体例，仍值得商榷。

《民法总则》第三条规定民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益受法律的保护，任何组织或者个人不得侵犯。这个条文具有《宪法》或者类宪法意义，已如前述，它在民法之中还是从国家的角度，告诉每个人说你要尊重别人的权利；如果回到民法作为人民法院民事庭的裁判依据的角度，重点将是如你侵犯他人民事权益，你就要负法律责任，它不是告诉你能不能侵犯，而是规定如果有侵犯，在何种情形下必须承担相应法律责任的问题。如果对照第三条和第二条，也有值得我们留意之处，因为第二条规定民法调整人身关系以及财产关系，第三条说明被保护的民事权利，有人身权利、财产权利和其他的合法权益；这两个条文好像都对，但是配不起来，原因是如果在人身权利、财产权利以外，还有一个“其他合法权益”，人身权利来自于人身关系，财产权利来自于财产关系，“其他合法权益”应该来自于“其他关系”，所以如果不是第二条少了“其他关系”，就是第三条多了没有必要的“其他合法权益”。

民事权利到底应该分成几种，才是足够、合适？这是立法的政策或标准问题。中国民法典的立法不是始于现在，从清末1911年就曾经有过民律草案的尝试，草案条文多达1569条，后来1926年北洋政府又提出1522条的民律草案，最后在1929年、1930年完成了第一部民法典的立法。当时的立法像是直接为法律关系及条文系统划经纬线，和现在仅就各分编提取公因式而制定《民法总则》的情形，有点儿不一样。因为当时“诸法皆空”，没有《婚姻法》、没有《继承法》，没有《物权法》，没有《合同法》，没有《侵权责任法》，只要划定经纬线就可以布局做完整的法典规划；现在不是“诸法皆空”，而是“诸法俱在”，立法的空间受限制，立法的情势其实比较困难而且险峻。编纂民法典的提取公因式，须要重视它和分编的逻辑结构，对于分编有待突破或整合的问题，也可以考虑在《民法总则》设下定锚的条文，以框正其他部门法里面的规定和理论。目前《民法总则》似乎过度重视提取公因式，最后只是把各个部门法的法律概念摘要重述，增加了一些条文，但是并没有实际为未来分编里面的条文，预订要对现在的部门法内容进行修正调整的方向。这是我的一点观察。

《民法总则》第四条规定民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。本条在市场经济这么发达的时刻，是一个重要的宣示，但民法更应真实地回归交易的原貌，民事主体的地位有时是平等，有时真是不平等，民法的重点是如何调整不平等，而不必宣示说地位一律都平等；真有地位不平等情事，民法则尽量让法律效果回到公平的状态。从第四条到第九条的条文都在宣示一些原则，这些原则没有错，但是这些原则可能没有办法作审判的依据。

例如《民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿的原则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系。本条的语气，是立法者告诉所有的民事主体们：你们必须这么做或那么做。民法典的条文，严格来说不是来自于某些原则的逻辑演绎，他们的功能是让法官们更清楚和方便地了解具体争议可以怎么判；这些条文不是规定民事主体本于某一种逻辑，应該要怎么做，而是规定民事主体几乎什么都可以做，但一旦出了问题，就要承担一些相应的法律责任。这些条文不是作为审判的依据，它们基本上是立法者对所有相关主体的诫命，要求他们必须要怎么做，所以在某个程度上具有公法的色彩。

最明显的，是被认为亮点的第九条绿色原则，立法者告诫所有的民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。这个观念不是不对，只是民法典落实这一个观念，应该是在具体情形中规定当事人的权利义务，比如说甲取得某块地的使用权，再将该地交给乙使用，则不管甲、乙是成立债权或物权关系，甲均可限制乙使用该地的方法。民法上要求甲及乙不能浪费资源，但如果甲或乙还是浪费资源，民法真能奈他何吗？我前不久到呼和浩特，看到很多风能发电的装置，当地开始反省风能发电到底是节约资源，还是破坏环境？其实可能开始有一些反响。装置所在之处，鸟不来了，当地的牧民、居民发现草地面貌也已经不一样了。我们还要说这些装置就是节约资源，保护生态环境吗？所以光只是原则概念，仍无法在具体个案适用，如果勉强将这些抽象的原则观念作为裁判依据，就可能纷争不断。

在开头所举的例子，即妇女找人提供卵子，再找人代孕，帮她怀孕生下小孩的案例中，如果适用上述这些一般性原则或概念，我们会发现民事主体是基于平等原则而为，但该不该鼓励呢？好像基于平等原则也不见得鼓励。她们是自愿而为，是不是就鼓励呢？看起来也不完全是鼓励。这些原则或概念规定在《民法总则》，却很难单独发挥作用。《民法总则》第六条规定民事主体必须遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。例中的民事主体都觉得公平、合理，但国家卫生部门就不接受，就认为不太对，而人民法院的法官在这个案子里面很有智慧和担当地认为，要给她一个继母的身份。但是，继母和母亲之间还是有差别，孩子叫了五年的妈，以后依法律不能叫妈，必须叫阿姨；如果叫她阿姨，妈妈在哪里呢？他们最后的感觉又回到没有妈妈的状态。这是我们要的结果吗？我们势必要不断地反省。

《民法总则》中堪称民法典最重要的基本规定的，应该是第十条的规定。《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的必须遵守国家政策。但何谓国家政策？国家政策可不可以作为裁判的依据？作为依据的国家政策应什么要件？这些问题无疑地会引起很多很多的讨论。《民法总则》第十条在民法典具有最重要的核心意义，相对于前一般性原则概念的告诫所有的民事主体应该如何及不应该如何，本条已经回归到处理民事纠纷的依据，被要求的主体基本上是人民法院的法官，人民法院的法官被要求处理民事纠纷必须要有依据，到底要依据什么呢？本条不再规定先依据法律，再依据国家政策，但国家政策还是可以法律化，过去以国家政策为名的，现在要检验是否符合本条法律的定义，所以本条的法律，其定义不再是狭义的法律。

有了《民法总则》第十条，民法典就会非常“民法”了，因为“民法典”的存在功能，是要作为人民法院裁判民事案件的法律依据。《民法总则》第二条规定的“民法”，如果是采取实质“民法”的意义，它可以包含超过民法典的更广范围，但它看来应该是法典的名称，是形式意义的“民法”。未来还是要清楚区分“民法”的这两层意义。如果我们认为处理民事纠纷的依据，就是“民法”，这“民法”的范围就不再限定于民法典，而是更广的“民法”法源。《民法总则》第十条的重要性，就在于它回到对法官要求裁判的依据，法官可以首先以法律作为依据，其次可以以习惯为依据。

习惯与传统文化相关，但传统文化距离我们越来越遥远了，过去曾经在这个土地上，被很多人民认为是对的，应该被遵守的一些规则，都被我们抛得很远了。《民法总则》第十条规定法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这里的习惯就是人民法院的法官裁判民事纠纷时，要作为裁判依据的习惯，它就是习惯法。它以“法律”的身份，在具备“法律”要件元素的条件下，作为人民法院裁判处理民事纠纷的依据。也许我们现在很难想象在法律没有规定时，要适用的习惯在哪里？但《民法总则》第十条规定习惯也是民法的一部分，我相信，这会开启了一扇复兴文化的重要之门。习惯不是现在才出现的，习惯过去就一直存在，以前我们把它丢失了，甚至认为它不存在，现在我们可以慢慢地去发现它，肯定它具有法律的元素。习惯的发现不再是个人兴趣，它已经成为人民法院正确适用法律的前提，这对于具有深厚的文化底蕴、历史传统的国家而言，实具有重要意义。

《民法总则》第十条施行后，会衍生如何认定习惯的新问题出来。前不久我去了一趟青海，发现当地藏族过去有一个摆偿债宴的习惯。某个债务人欠了一些债，如果有机会在众人的监督下，把所有的债权人找来家里请他们吃饭，在一定程度的公示，公告周知下，可以发生吃完饭以后，债权人都愿意原谅债务，让债权债务一笔勾销，让大家知道债务人过去是一个老赖，现在开始重新做人的法律效果。台湾过去有一种叫“洗门风”的习惯，小时候我看到一位中年男士端一盘烟到我们家来，没说什么，说是要请家里的人抽烟，我们不抽烟，只能说谢谢，后来我问我先母，她说是因为他侵犯了一位妇女，这是他依习惯道歉的方式，不是私底下两个人私了，他必须诚挚地道歉，用这个方式在村里面请人抽烟，以表示他的歉意，也表示他愿意悔改，有点像赔礼道歉的意思。

台湾还有一个值得大家注意的习惯，是昨天我在中国社科院谈的“祭祀公业”。中国从宋代起，就有一个很好的传统。有的富人（如范仲淹）把累积的财产分作几个部分，一部分叫“家产”或“私产”，是留给子孙的；一部分叫“义田”、“义产”，是照顾家乡清寒子弟或在天灾时赈助乡民用的；另外一部分叫“祭产”、“祀产”，要以其收益来祭祀宗族里的历代祖先，包含现在已经知道的历代祖先，以及以后去世而被祭祀的列祖列宗，就是要让家族里面的每个人，在死亡的时候还有一个归宿，也就是现在的灵骨塔塔位或祖先牌位。当时的义产和祀产都和私产分开，不列入继承的范围。

“祭产”、“祀产”的制度大约在明末传到台湾，清代的台湾仍继续沿用，后来在台湾就出现不少祭祀公业。历经台湾被割让给日本及台湾光复之后，司法实务上出现了一些问题，例如：谁来管理祭祀财产？谁是祭祀财产的权利主体？谁可以作为祭祀公业的“派下员”，在未来享有列入被祭祀的享祀人的资格？“派下员”的资格或“派下权”，得否请求法院予以保护？法院的法官对于此类争讼，究竟应如何裁判？法律对此没有规定，原告之诉就当然驳回或败诉吗？这恐怕不行！

过去日本殖民统治台湾时，“日本法院”认为祭祀公业在现代法律上，就是一个法人，但因为法人应该以法律作为成立的依据，而祭祀公业是依习惯成立，没有法律依据，于是就承认祭祀公业是“习惯法上的法人”。那个习惯法，就是台湾旧有的习惯法。台湾光复以后，因为“法律”仍然没有规定祭祀问题，也没有规定祭祀公业，“法院”对于相关争议的裁判，还是必须依据传统的法制原则。谁可以主张“派下权”？嫁出去的女儿有没有“派下权”？有“派下权”的男子如果没有结婚，没有后代，他的“派下权”房份到底要如何处理？这些都是老问题，也都必须回归到以习惯法为准的原则。

《民法总则》第十条施行以后，法律没有规定的，不代表就一定没有权利，法律没有规定的，如果是民事问题，还是应该有一个民事权利义务，它的依据不是法律，而是别的法源，特别是习惯法。将来适用习惯法时，首先要了解习惯到底是什么？谁可以主张适用习惯法？是原告还是法院可以依职权适用？如果要证明，是由谁证明？到哪个程度，才可以作为被适用的习惯法？这些问题将来都会慢慢地浮现出来，其对于民法的发展也具有非常重大的意义。关于习惯的适用，还有很多问题会陆续被提出来，例如“公序良俗”要怎么认定？习惯不能违反公序良俗，但什么是公序良俗？适用习惯的要件是“法律没有规定的”，但何谓“法律没有规定的”？如法律仅有正面的规定，对其反面没有规定，是不是“法律没有规定的”？这些问题，都会为民法的发展提供新的续航力，我也寄予厚望。回到今天开始时所举的例子，例中的幼儿园老师做了五年的妈妈，后来她的公公婆婆否认她是孩子的妈妈，人民法院给她一个继母的身份。这够不够？对不对？人民法院如果只能按照法律的规定，因为法律没有规定这样的妈妈，卵子不是她的，孩子也不是她分娩生的，她肯定就不是妈妈，孩子就变成了没有妈妈的孩子。这两个孩子其实是被父母满心地期待，求了好久才求来的，我们就忍心让他们变成没有妈妈的孩子？法律没有规定这种情况下她是妈妈，习惯法上也没有这种妈妈，因为以前根本就没有这种代孕或人工生殖的技术，但我们有没有什么办法给她一个妈妈的身份？我不是说孩子不能叫继母妈妈，而是说如果她是继母，到底是从谁那边继过来的？她对于亡夫的前妻的小孩，是继母，对于这两个代孕所生小孩，也是继母吗？都叫继母就平等吗？

平等，是等则等之，不等就不等之。这两种小孩显然是完全不同的，代孕的小孩一出生就抱过来了，从第一天开始就当作亲生的骨肉，在呵护，在爱的。这个时候，我们发现《民法总则》第十条现在的规定，可能还不够灵活，还少了一些应该给法官裁判的弹性，因为如果法律没有规定，也没有习惯法，法官可以以法理，作为裁判的依据。也就是说，法官可以以当代民法认定妈妈的基本原理，来当作裁判依据，如果可以，人民法院会有机会给他们一个完全的妈妈，因为他们不会再有别的妈妈，提供卵子的不会出现，代孕的怀孕者也不会来主张她是妈妈，如果法院还是不给孩子一个完整的妈妈，他们最后还是要面对只有继母，没有妈妈的困境。所以我认为《民法总则》第十条虽然有重大的突破，但突破还不够。解决这个案例最好的办法，应该是承认法理可以作为法院裁判的依据，而根据法理给她一个妈妈的地位。

《民法总则》第十条现在没有规定法理，可不可以给法院适用法理的机会？我认为本条条文虽没有规定法理，但我们可以为人民法院适用法理找到依据，就是：人民法院面对民事案件，不能以法律没有规定，没有司法解释或者其他明文规定为理由，拒绝审判该案件。法院如果一定要审判该案，就必须有裁判的依据，有明文规定的法律的，依法律，没有明文的法律的，依习惯法，如果习惯法也没有，势必要依法理。所以，“依法理”不是《民法总则》第十条的当然内容，却是《民法总则》第十条应该被补充的内容。人民法院的法官之所以可以依据法理来审判，是根据另一个“法理”，就是：人民法院不能以法律没有规定为理由拒绝审判。根据人民法院的法官必须审判的法理，裁判也必须有具体依据，而其依据不能是掷铜板决定的结果，而应该是“法理”。所以人民法院适用民事“法理”的依据，就是民事诉讼法的基本“法理”：人民法院的法官不能以法律未明文规定为理由，而拒绝审判。依据这个“法理”，我们可以为《民法总则》第十条不小心遗漏的“法理”，找到它还是可以作为民法法源的依据。

在《民法总则》第一章“基本规定”里，还有两个条文值得我们注意。第十一条规定“其他法律对于民事关系有特别规定的，依照其规定”。本条标示民法要规定的是“民事关系”，至关重要。因为民法典规定的，就是“民事关系”，也就可以以“民法”为名。民法典对于“民事关系”的规定，是否可能出现规定不充足的情况？这与“民事关系”的范围有关。从《民法总则》第二条、第三条规定的关系来看，身份关系、财产关系都是“民事关系”，民法典规定的婚姻、夫妻、亲子关系、侵权责任、合同、物权关系等，也都是“民事关系”。本条说明有一部分“民事关系”，可能会被规定在其他特别法之中。依本条规定，“其他法律”对“民事关系”也可以规定，“其他法律”不是民法典，但它们规定的，还是“民事关系”。

“民事关系”的范围可以包含财产关系的全部，所有平等的财产关系，包括一般所说的“商事关系”，也都包含在“民事关系”之内，而规定“商事关系”的商法，基本上也是“民法”的特别法。因此，依《民法总则》第十一条，在中华人民共和国的法律体系中，“民商合一”不仅是实质的“民商合一”，即民法典或《民法总则》中已规定盈利性法人等“商事关系”，更因为本条的规定而形成“民商合一”的大架构：因为“商法”作为民法典的特别法，它们所规定的，性质上仍是“民事关系”，它们就是第十一条规定的“其他法律”，就是对于“民事关系有特别规定的”。商法作为民法典的特别法，在《民法总则》第十一条的架构下，被吸纳进入不以民法典为限的“大民法”的范围中，“商事关系”被当作是一种“民事关系”，商法变成“大民法”的一部分，是“特别民法”。本条不再只是规定普通法、特别法的关系，而具有宣示“民商合一”的指标性功能和意义。 

《民法总则》第十二条的规定，有很多国际私法学者对它有意见。本条没被大家注意到的，是它在立法技术上兼具有学术性及艺术性，堪称立法的杰作。为什么这么说呢？因为《民法通则》第八条第一款规定，“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”《民法总则》第十二条规定，“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”对照两条条文，差别在最后的部分，前者规定“法律另外有规定的除外”，后者规定“法律另有规定的，依照其规定”。这两者之间有没有不同？也许立法者当初没有想到会有这么好的效果，但是我侧看这个条文，愿意给它评价为立法杰作。

本条规定，只要发生在中华人民共和国境内的民事活动，都依据中华人民共和国的法律。此一规定是否妥适？我认为有些部分对，有些部分不对。例如两个美国人在中华人民共和国境内结婚，其民事活动在中华人民共和国境内，此时就要适用中华人民共和国的法律规定吗？应该不可以！为什么呢？因为他们是美国人，他们的身份关系应该还是依美国的法律决定。所以这个条文还是有问题，其问题是不周延。它的思维来自于一般公法的立法，对于发生在中华人民共和国境内的全部活动，均依中华人民共和国法律，目的在彰显法律的主权。但是，民事关系的法律适用，如果用这样的方式去彰显法律主权，可能会陷入一种错误，因为有关涉外的民事问题，另外属于一个专门的法律领域-国际私法，而《涉外民事关系法律适用法》已在2010年出台，已有更细致详细的规定。

对于本条，过去我曾经建议不要规定，如果要规定，就要好好规定。现在既然已经规定，我们还是要好好地理解它，不要让这个条文变成伤及无辜，产生错误结果的依据。《民法通则》对发生在中华人民共和国的民事活动，规定依中华人民共和国法律，但有特别规定的除外。但是，这个原则不应该是涉外民事关系法律适用的基本原则，规定“除外”，即表示那个原则是对的，《涉外民事关系法律适用法》只是对这个原则设了一些例外的规定，而此种见解在国际私法上是严重的错误。《民法总则》把“除外”修改成“依照其规定”，“依照其规定”的“规定”（《涉外民事关系法律适用法》），成为基本原则以及特别规定，也就是说，本条宣示：发生在中华人民共和国境内的民事活动，不见得是依据中华人民共和国法律。相对于《民法通则》，我认为本条是很重要、很重大的进步，但是一般似乎没有看到这一点。

本条是一个重要的进步，但也有它的问题及困难。因为本法是以《民法》或《中华人民共和国民法》为名，本条要规定的应该是“本法”适用的范围，即“本法”适用于在中华人民共和国境内所有发生的民事活动。不过，民事活动不完全是依据“本法”，也依据习惯法或其他特别法决定。《民法总则》出台前的几个建议稿都规定“本法”的适用问题，本条最后未规定适用“本法”，而规定适用“中华人民共和国法律”，其实很不容易。“中华人民共和国法律”一词的“法律”，理论上不只限于成文的“法律”，而是指整个“中华人民共和国法律”的整体，当然包括了中华人民共和国的习惯法及法理，它们都是“中华人民共和国法律”的一部分。

整体而言，《民法总则》的“基本规定”章承载了很多内容，有来自于政治部门、立法机关、学界的期待，也有司法部门的审判经验。承载的内容很多，条文也就加了很多元素，严格来说，可能并不是那么“民法”，但其中还是有重要的“民法元素”，这些重要的“民法元素”应该是未来中国大陆民法典及民法发展过程里最重要的定音锤。能够在这个时候，有这样的《民法总则》出台，就是了不起的成就。因为这种法典多制定一个或少制定一个，对于法院的审判并没有影响，法院还是继续审判的工作，这种立法没有急迫性，所以到现在还有人会说我们没有准备好，或不需要一个民法典。但我觉得民法典的立法，其实需要机缘，而现在就是一个好机缘，至少政治部门支持这样的立法活动。利用这个好机缘，我们可以定音、点睛，未来也将一段一段画出民法各编的图像。

《民法总则》第一章“基本规定”的规定，虽然有很多基本原则，但这些基本原则对于未来的各编的立法，引导的作用可能还是相当有限，较重要的，可能是回过头来看民法各编的规定，特别是有关基本理论的部分，是否在《民法总则》之中被定音，以修正过去分编里的一些纷扰，让它们融入漂亮的民法典之中。所以在未来的分编的立法里，我们期望有很多学者的投入。

除了民法典之外，其他的立法也值得注意。例如《民法总则》第十二条“依照其规定”的“规定”的制度，未来的民法典要不要再把《涉外民事关系法律适用法》的规定纳入，作为民法典中独立的一编？《民法通则》第八章是“涉外民事关系的法律适用”，未来的民法典要不要有类似的一编？依照《民法总则》第十二条定音的结果，把它们纳入一编似乎不是不可以，但是严格来说，却可能违反本条的立法本意，因为《民法总则》定音的结果，是“法律另有规定的，依照其规定。”换句话说，如果有特别规定，应该是在其他“法律”中的规定，不是“本法”的规定。如果将来要纳入民法典作为其中一编，就要考虑这个问题，真这么做，要稍微拗一下，或者就解释“法律另有规定”包含“本法律有规定”在内。

我个人从台湾学者的角度，来侧看《民法总则》的出台，要从正面来横看，我的观察会不如辛老师、常老师，我今天就提供一个侧面的观察，也许他们横看成岭，我却看成峰，《民法总则》还是一个了不起的成就。这是我个人一些想法，谢谢大家！

辛正郁：我谈两点想法：第一，陈先生通过刚才的“侧看”，对民法总则，尤其是基本规定这一章的评价还是很充分和肯定的。但是确实也很中肯地谈出了他作为一个学者的看法。从陈先生刚才谈到各个条文所触发、涉及和扩展的一些问题，我们可以得出这样的结论，总则是民法典的定石，基本规定章至少要按照定石中的定石去考虑。现有的规定可能从某个角度来看，有一些可以进一步予以解释和强化的地方，不过更进一步的思考只能是更有助于我们在体系化的视野下理解民法、《民法总则》。

第二，由于职业经历的原因，对于陈老师刚才谈到的第十条，实际上就是法源的问题我更感兴趣。记得大概两年前在一个场合，当时我们就在聊习惯要作为一个法源加以规定，或者说列举出来，那么到底有没有需要用习惯解决案件的需求？如果说有这个需求的话，既有的司法审判当中有没有这样的先例，我当时就提到还是有的。我印象当中在2003、2004年左右最高法院出台的农村土地承包的司法解释，其中有一个条文，多少条我记不清了，它解决的是什么问题呢？在农村，承包土地的转包、出租，因为在熟人社会当中就是口头的，没有书面合同。期限会有多长呢，什么时候可以终止、解除，可能也说不清楚了。如果一方想终止这个转包关系或者租赁关系，到底在什么时间点？在一般的民事或者商事行为当中，如果有期限就按照这个期限来，如果没有，我就催告你合理期间。所以一开始的想法是定一个合理期间，但是这个合理期间怎么确定。现有的条文大家就能看到，如果不能协商一致了怎么办？应当在一个耕作期满或者下一个耕作期开始之前，这实际上就是农业社会的习惯。在既有的法律当中，当然我们可以把它作为合理期间的一种解读，但借鉴习惯的成分和色彩，应该说也是比较明显的。对于刚才陈老师谈到上海这个案子，我个人也确实是比较佩服法官的勇气和智慧。陈老师把他作为法理应不应当作为法源来加以明确的例子，我个人体会不知道是不是准确，我们可以看到这位法官最终所做的抉择，应当是在既有的法律制度当中，你说它是类推又不像类推，有点儿这个成分。我理解，法理作为法源成为一种裁判规范，它并不是解决诸如合同责任是严格责任，侵权有几个要件，它不是在这个领域发挥作用。一定是我们穷尽了法律，因为法律法条本身也是蕴含着法理的，这些我们全部都滤过，都努力了，习惯也找了也都没有，这个时候法理的独特价值就出来了。当然这也意味着法理和法律之间一定存在一段距离，这一段距离就是陈老师刚才所讲的法理真正需要命中的目标。让我们以掌声对陈老师表示感谢。

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