《中国私募基金募集与运营法律实务指南（私募证券卷）》发布及近期热点政策盘点
竞天公诚投资基金团队基于成员过往近20年境内外私募基金募集、投资、运营、合规法律执业的经验，聚团队众多专业律师之力，在过去数年内，悉心撰写并发布了多版《中国私募基金募集与运营法律实务指南》（“《红宝书（私募股权卷）》《红宝书（私募证券卷）》”）以及《境外私募基金募集与运营法律实务指南》（“《蓝宝书》”）。这套国内尚属少见的境内外私募基金综合性实务指南，以三大册的篇幅，梳理总结了中国管理人境内外私募基金的募投管退及监管合规法律实务，构建了一个较为完整的私募基金法律实务指南体系。
2020年是中国私募基金行业发展历程中非常重要的一年。这一年中，许多与私募基金有关的法律及规定出台，有些侧重于强化监管，有些旨在便利私募基金管理人开展业务，有些则是支持业务模式的创新。2021年的第一个季度，监管政策中所传递的讯息依旧无比清晰：私募基金行业需要强化监管，但监管部门也会支持依法合规前提下的创新。于私募基金管理人而言，依法合规运营，方能基业长青。
我们在这段时间内也经办了大量私募基金相关项目，既包括私募基金管理人登记、私募基金管理人重大变更以及各类私募基金设立、资金募集、备案、投资运作、清算退出等常规项目，也包括各种试点性或创新性的项目。例如，代表QFII/RQFII、私募基金管理人、QFII/RQFII托管行等经办QFII/RQFII投资私募证券基金的项目，代表多家境内外知名资产管理机构在北京、上海、深圳、海南等多个试点地区开展QFLP、QDLP及QDIE项目。
2021年1月，我们携手清科集团、中华有限合伙人联合会（LPACN）发布了最新版《红宝书（私募股权卷）》以及《蓝宝书》。今天，我们继续发布最新版的《红宝书（私募证券卷）》。
点击右方标题链接下载
点击“此处”查阅、下载《红宝书（私募股权卷）》《蓝宝书》
我们希望《红宝书（私募证券卷）》与《红宝书（私募股权卷）》分册发表的体例，可以更有针对性地帮助私募基金管理人快速找到与自己的业务相关性最高的专业信息。这一做法也表明我们对私募证券基金领域的特别重视。
此次更新的《红宝书（私募证券卷）》系在《红宝书（私募证券卷）》（2020年5月版）的基础上，融合了我们对2020年5月至2021年3月期间中国私募证券基金行业相关的重要法律及规定的总结、观察、理解。
针对本版《红宝书（私募证券卷）》的部分（而非全部）重点修订内容，我们也特别作了以下梳理，以飨读者。
一、修订后的《证券法》开始施行，配套规则陆续推出
经修订的《证券法》已自2020年3月1日起施行。此次修订在短线交易、举牌、股票减持、内幕交易、老鼠仓、市场操纵、信息披露等多方面调整（甚至大幅调整）了既往规则，并设专章规定投资者保护制度，推出先行赔付与集体诉讼等制度，对私募证券基金影响较大。随着《证券法》的修订，相关配套规则正在抓紧制定过程中，或者已陆续落地。
以程序化交易为例，修订后的《证券法》首次在法律层面对程序化交易进行了规制。程序化交易一方面应当符合证监会的规定，另一方面应当向证券交易所报告。就此，证监会和证券交易所均已有所行动。
证监会在2021年度立法工作计划中将制定《证券市场程序化交易管理暂行办法》列入“需要抓紧研究、择机出台的项目”。沪深证券交易所已针对个别证券品种（例如，可转换公司债券）的程序化交易报备工作制定、发布了业务规则。
二、《刑法修正案十一》加大打击证券犯罪力度
2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百八十二条关于操纵证券、期货市场罪的相关规定作了调整和补充。
《刑法修正案（十一）》增设了三种操纵证券、期货市场罪的行为样态，即虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵。事实上，在2019年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》中已对这三类行为进行相关规定。此次《刑法修正案（十一）》则是在立法（而非司法解释）的层面提升了包括私募基金管理人在内的证券市场投资者对这类违法行为危害性的认识。
至此，《刑法》第一百八十二条共列举了连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵、虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵六种操作方式，并且留下了兜底条款。
需要注意的是，与上述司法解释不同的是，《刑法修正案（十一）》删除了“误导投资者作出投资决定”这一表述，客观上减轻了检察机关的举证责任。
三、《民法典》发布：需注意合规，更需注意合法
《民法典》自2021年1月1日起施行，包括《合同法》《民法总则》等在内的多部法律也相应废止。近期，最高人民法院也陆续发布了众多配套的司法解释。《民法典》作为我国民商事领域的一部极为重要的基础性法律，在许多方面对私募基金业务产生重大影响。
以格式条款提供方的提示义务为例，《民法典》第四百九十六条在继承《合同法》第三十九条的基础上，新增“与对方有重大利害关系”的规定。即，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方未注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
2021年1月4日，上海金融法院首次适用《民法典》二审审结一起金融借款合同纠纷案，在该案中法院引用上述条件作为裁判依据。这对私募基金管理人后续开展业务是一个非常重要的提醒，基金合同应当审慎起草，合理、充分披露相关信息，并以恰当的方式尽到提示或说明义务。
四、私募证券基金可借用公募基金的侧袋机制
2020年下半年, 证监会及中基协分别发布了《公开募集证券投资基金侧袋机制指引（试行）》及《证券投资基金侧袋机制操作细则（试行）》（“侧袋规定”）。
侧袋机制定位为流动性风险管理工具，主要针对违约债券、因重大事项长期停牌股票、债券回购等使用摊余成本法计量且计提资产减值准备仍导致资产价值存在重大不确定性的资产，以及其他长期流动性缺失或无法合理估值的资产。主袋账户继续维持运作，并正常开放赎回。侧袋账户不允许申购赎回，待侧袋资产流动性恢复后，基金管理人根据清算结果向侧袋账户份额持有人支付款项。
虽然侧袋规定主要适用于公募基金，但是私募证券基金也可以借鉴采用。根据侧袋规定，私募证券基金采用侧袋机制的，应以保障投资者合法权益为前提，在基金合同中明确约定侧袋机制的启用条件、侧袋资产的处置方式，以及侧袋账户的费用收取标准、申购赎回政策和信息披露等事项，基金合同条款可参考侧袋规定。
目前，市场上的不少私募证券基金的基金合同中已经纳入了侧袋机制。
五、QFII/RQFII投资私募基金开闸
证监会、中国人民银行、国家外汇局2020年9月25日联合发布了《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》及配套规则（“QFII/RQFII新规”），旨在降低QFII准入门槛，扩大其投资范围，进一步提高资本市场对外开放水平。
除了股票、债券、股指期货以及公募基金等可投资品种外，新规新增允许QFII/RQFII投资新三板、私募基金以及金融期货、商品期货、期权等，并允许QFII/RQFII参与债券回购、证券交易所融资融券、转融通证券出借交易。更重要的是，新规首度允许QFII/RQFII投资私募证券基金，但是所投的私募证券基金的投资品种应当属于QFII/RQFII的可投资品种。
市场上已有不少QFII/RQFII投资私募证券基金的案例。QFII/RQFII资金有望成为私募证券基金重量级的资金募集来源。
六、WFOE PFM可为关联QFII/RQFII提供投资建议
QFII/RQFII新规允许QFII/RQFII委托其控制或在同一控制下的境内私募基金管理人提供投资建议服务。
QFII/RQFII新规将为外商独资私募证券基金管理人（WFOE PFM）带来新的业务机遇。此外，不少中资系的QFII/RQFII在境内也有关联方登记为私募基金管理人，QFII/RQFII新规也将为这些中资系的QFII/RQFII更好的利用集团内的资源开辟一条道路。
七、QDLP/QDIE基金发展提速
首先，额度增加。国家外汇局为北京、上海、深圳的QDLP/QDIE各自新增50亿美元的额度。
其次，完善顶层设计。国家外汇局正在积极总结前期试点经验，拟加强对试点地区的指导，探索通过顶层制度的统一设计提高各地区QDLP/QDIE试点制度的实操确定性。
再次，试点地区增加。2020年1月发布并开始实施的《北京市关于合格境内有限合伙人境外投资试点工作的暂行办法》及其实施细则，拉开了北京开展QDLP业务的大幕。国家外汇局于2020年11月透露，拟新增海南自由贸易港和重庆市开展QDLP试点，更好支持海南自由贸易港建设和成渝经济圈发展。
最后，业务规则调整。2020年12月，深圳就QDIE监管规则的调整发布了相关征求意见稿，向社会公开征求意见。此前，上海也于2020年11月提出修订完善其QDLP试点政策。
八、证监会全面提升私募基金监管层级
为进一步加强私募基金监管，严厉打击各类违法违规行为，2021年1月8日，证监会公布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《私募基金若干规定》”），形成了私募基金管理人及从业人员等主体的“十不得”禁止性要求。这是证监会时隔6年多首次拟发布专门针对私募基金的部门规章或规范性文件。
《私募基金若干规定》纳入了许多中基协自律规则中的内容，从而将这些规定从中基协自律规则上升至证监会规范性文件的层次，以强化对私募基金的监管。在具体规则层面，《私募基金若干规定》也作出了不少新的规定，例如：
第一，公司名称中应当标明“私募基金”、“私募基金管理”、“创业投资”字样，经营范围中应当标明“私募投资基金管理”、“私募证券投资基金管理”、“私募股权投资基金管理”、“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。这跟此前中基协的自律规则中的要求不尽相同。
第二，将国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、QFII/RQFII均补充规定为当然的合格投资者，且免于穿透核查最终投资者。《私募基金若干规定》相较于《私募投资基金监督管理暂行办法》，将“依法设立并在中基协备案的投资计划”拓展为“国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品”，从而在证监会的监管规定层面将银行理财产品、信托产品以及保险资管产品等不在中基协备案的资管产品也纳入了豁免穿透核查的范围之内。
第三，使用私募基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。
九、公募基金销售新规对私募证券基金的销售影响几何？
2020年8月，证监会发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（“《公募基金销售办法》”）及配套规则（与《公募基金销售办法》统称为“《公募基金销售新规》”）。
一方面，《公募基金销售新规》规定，基金销售机构除开展公募基金销售业务外，依法从事私募基金销售业务的，参照适用《公募基金销售办法》第三章（基金销售业务规范）、第四章（内部控制与风险管理）的规定，法律法规及证监会另有规定的除外。因此，基金销售机构代销私募基金将受到更严格的监管。
另一方面，《公募基金销售新规》将商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构这些已持有金融牌照的机构归为一类，将除此之外的独立基金销售机构（“独销机构”）归为另一类。独销机构不再被允许代销私募股权投资、创业投资基金，但是独销机构代销私募证券投资基金业务不受影响。
十、私募基金管理人有望直接从事公募基金业务？
私募基金管理人获取公募基金牌照有两条路径：一是作为股东设立一家公募基金公司（模式一），二是自身申请获得公募基金牌照后直接从事公募基金业务（模式二）。
按照现行有效的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》，符合条件的私募证券基金管理人可以循模式二申请公募基金牌照后从事公募基金业务。但是至今尚无任何私募基金管理人成功。目前市场上所谓的“私转公”案例均为私募基金管理人（或其股东或其他关联方）作为股东设立一家公募基金公司（模式一），而非这些私募基金管理人直接拿公募牌后从事公募基金业务（模式二）。
2020年7月31日，证监会发布征求意见稿, 拟对2012年开始实施的《证券投资基金管理公司管理办法》及其配套规定进行全面修订。征求意见稿明确提出, 在中基协登记的符合条件的私募证券基金管理人可以申请公募基金牌照，释放了证监会拟打通模式二的强烈信号。永安国富资产管理有限公司已于2020年9月份正式向证监会提交公募基金牌照的申请，有望成为第一家吃螃蟹的机构。
不过，私募基金管理人申请公募基金牌照的门槛较高。针对私募基金管理人申请公募基金牌照, 前述征求意见稿要求其持续经营5个以上完整会计年度, 并且更重要的是，还要求其符合公募基金公司设立的条件（包括但不限于注册资本、股东资质等方面的条件）。所以，除非私募基金管理人能在所有方面均经营良好，且其股东、实际控制人等均符合相关法律和规定，否则私募基金管理人仍然难以循模式二直接申请公募基金牌照。
1. 粤港澳大湾区QFLP再下一城——简评《广州QFLP指引》
6. 慈善组织之法律监管——新冠疫情法律漫思（二）
7. 《中国私募基金募集与运营法律实务指南（2020年2月版）》8. 中基协手把手教你申请管理人登记——《便利申请通知》详细解读9. 中基协手把手教你申请基金备案 ——《私募基金备案清单》解读10. 竞天公诚受邀撰写PLC全球PE/VC问答指引（中国篇）11. QDLP试点，在春暖花开的时节拥抱你12. 共度时艰，拨云见日 | 新冠疫情下私募基金领域的应对举措和机会13. “十大看点”——为您解读保险资管产品新规14. 外资比例完全放开，证券公司大时代来临15. 境外投资之QDII、RQDII制度简析16. 跟上进阶版的外资私募17. 证券基金投顾重磅改革，财富管理再突破
18. 上海QFLP试点机制新动向19. 重大变革后的QFII及RQFII资金管理政策概述20. 投资基金与资产管理业务视角下的陆家嘴论坛21. 跨境资产管理新路径——理财通正式诞生！22. 海南自贸港税收优惠新规落地23. 后浪来袭——简析苏州工业园区QFLP试点政策24. 2020上半年私募基金合规风险盘点（一）——监管措施汇总与点评25. 2020上半年私募基金合规风险盘点（二） ——自律组织纪律处分与点评26. 新规重塑私募资管产品和私募基金代销格局27. 监管升级：《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》解析28. QFII/RQFII新规利好谁？29. 私募基金中的是非题——保本保收益约定的认定和法律后果30. 千呼万唤始出来：全方位解析海南QFLP制度31. 证监会就加强私募投资基金监管规定征求意见32. 春华秋实 | 险资助力市场化债转股综述33. 下一站：电子合同？——简评《私募投资基金电子合同业务管理办法（征求意见稿）》
34. 《深圳市外商投资股权投资企业试点办法（征求意见稿）》解读35. 冬天里的一把火 | 保险资金财务性股权投资之新规解读
36. 额度增加，北京崛起，QDLP近期政策概览37. 新年迎新规：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》解读38. 小而美，鼓浪屿畔的厦门QFLP制度
14. 香港金融牌照波澜再起 – PE基金如何申请持牌15. 麦田里的守望者——美国外国投资委员会出台新规16. 开曼私募基金法正式出炉17. 迎接BVI私募基金监管新时代
18. 重磅丨《境外私募基金募集与运营法律实务指南（蓝宝书）》发布19. 图解香港《有限合伙基金条例》草案20. 美国PE行业近期动态21. 鱼和熊掌可兼得？——美国低利润有限责任公司简介22. 美国私募市场的新变化——合格投资者标准的修订23. 重磅｜竞天公诚携手清科集团、中华有限合伙人联合会（LPACN）发布中国境内外《私募基金募集与运营法律实务指南》最新版24. 虚拟资产浪潮汹涌——开曼虚拟资产服务商法
作者介绍
010-5809 1510
021-2613 6111
wang.yong@jingtian.com
竞天公诚王勇律师拥有在国内外多家顶级律所近20年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。
王律师任中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委、大中华地区美元基金GP路演专家评委、业内知名IR培训计划导师等职，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、The Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》《中国法律与实务》、LEGALBAND等国际与国内知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。
王律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦曾在美国纽约大学攻读税法高等研究学位，并为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。
声明 DISCLAIMER
本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.