辉说反垄断 || 平台经济加强监管和科学监管并进 — 简评《关于平台经济领域的反垄断指南》正式稿修订要点

2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布并实施《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》正式稿”）。此前，于2020年11月10日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）曾公布该指南的征求意见稿，即《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）。在全球陆续掀起对数字经济反垄断执法浪潮和中央多次强调“加强反垄断执法，防止资本无序扩张”的背景下，该指南在公开征求意见后不到三个月的时间内即完成了进一步的修订并审议通过和正式实施，成为目前全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济的系统性反垄断指南[1]，也再次体现了执法机构对互联网平台经济领域加强反垄断监管的决心和执法态度。

相较于《征求意见稿》，《平台指南》正式稿在立法目的、基本原则等规定上进行了调整，对相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中审查等多个实操方面的细节也进行了不少修订。总体而言，《平台指南》正式稿的修订和调整体现了执法机构加强监管和科学监管并进的理念，突出了执法机构在保护市场公平竞争和消费者利益等原则下，同样高度关注创新和市场竞争活力的执法态度。在本文中，大辉哥对比了《征求意见稿》和《平台指南》正式稿的相关规定，对于执法机构在实操认定方面的修订要点予以梳理，希望给予平台领域企业就其合规经营提供有益的参考。

作者：世辉律师事务所 | 毕芸

一、关于相关市场界定的修订要点

01

强调立足于基础服务，

兼顾平台跨界竞争界定相关商品市场

基于平台竞争的特殊性，《平台指南》正式稿进一步丰富了在需求替代性和供给替代性方面考虑的因素，例如需求替代方面的应用场景、供给替代性方面的锁定效应、转移成本等。另一方面，《征求意见稿》和《平台指南》正式稿，关于界定相关商品市场应当侧重于基础服务，还是更为强调平台之间用户广泛的注意力之争存在一定的差异。

大辉哥简评

关于平台经济的相关市场界定，应关注与双边或多边，分别界定商品或服务市场，还是界定整体的平台市场，针对不同类型的平台（例如交易型平台或非交易型平台），在全球各个司法辖区在不同案件中，或甚至在同一案件中的界定方法均不完全一致[2]。

与《征求意见稿》中更为强调平台对于用户广泛和持久的注意力之争，认为不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场不同，《平台指南》正式稿中，认为仍应首先立足于以基础服务的需求和供给替代性分析，考虑界定一个或多个相关市场；而当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。

这一分析思路与最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案[3]（“3Q案”）的裁定一致，即判断相关商品市场是否应确定为互联网应用平台，其关键问题在于，网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限，并给经营者施加了足够强大的竞争约束。

而这一相关商品市场界定思路意味着，在分析和考虑相关商品市场界定时，仍需首先立足于平台提供的基础服务和核心业务的可替代性进行个案分析，充分考虑不同类型的平台中，评估双边或多边市场之间的跨平台效应和相互之间联系和作用，及其形成的竞争约束程度，避免过于宽泛地将相关市场直接界定为平台市场，而过分夸大平台竞争的影响。但如多边之间的跨平台网络效应确实产生了足够的竞争约束，特别是对于交易型的平台而言，则需考虑界定平台型相关市场的必要性。

02

认定垄断协议和滥用市场支配地位，

通常仍需界定相关市场

尽管《征求意见稿》和《平台指南》正式稿中，均坚持个案分析原则，考虑不同案件对相关市场界定的不同需求。但就垄断协议和滥用市场支配案件中，《征求意见稿》和《平台指南》正式稿中就是否需要明确界定相关市场的立场不完全相同。具体如下：

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• 关于垄断协议案件：《征求意见稿》提出关于垄断协议案件违法性认定无需界定明确的相关市场的认定思路，与《关于汽车业的反垄断指南》的规定类似[4]。但在《平台指南》正式稿中，考虑到平台经济的复杂性，对相关商品市场、相关地域市场界定作了详细的阐释，强调相关市场界定在包括垄断协议在内的各类案件中的作用，同时坚持应当进行个案分析[5]。未来，实践中，在查处垄断协议案件，特别是涉及固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及转售价格限制的纵向垄断协议等违法性争议不大的案件中，执法机关是否均会明确界定相关市场，有待进一步观察和澄清。
  

• 关于滥用市场支配地位案件：自《征求意见稿》公布以来，市场上就应当以何种证据支持或何种标准认定“只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难”存在广泛的讨论。在3Q案中，尽管最高院也曾表示“并非在任何滥用市场支配地位的案件中必须明确而清楚地界定相关市场”，但最终在该案中，仍然充分考虑了即时通讯服务与其他服务的可替代性，界定了相对明确的相关市场[6]。最高院法官朱理曾提出对于分析滥用市场支配地位的三种分析范式[7]，可以根据个案情况灵活运用，并且“在相关市场界定及市场支配地位认定较为困难时，可以选择行为—竞争效果范式，不对相关市场进行清晰界定”[8]。《平台指南》正式稿中仅明确了在滥用市场支配地位案件中，通常需要界定相关市场，但删除了《征求意见稿》中关于可以在特定情形下在未明确界定相关市场的基础上，认定经营者构成滥用市场支配地位的规定。未来，在大多数的案件中，分析是否构成滥用市场支配地位时，我们预计，通常可能无法轻易绕开相关市场界定这一分析起点，但也有待进一步澄清在一些确实难以明确划定相关市场边界的执法和司法案件中，是否可能突破相关市场界定进行认定。

二、关于相关市场界定的修订要点

《平台指南》正式稿首先再次明确了，对于《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议依法适用“禁止+豁免”的分析原则。同时，进一步，对于认定《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项中规定的其他类型的横向垄断协议和纵向垄断协议时，需综合考虑平台相关市场的竞争状况，平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素[9]。

相较于《征求意见稿》，针对垄断协议的认定，《平台指南》正式稿主要在下述方面对相关内容进行了调整和修订：

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• 就垄断协议的案件而言，无论是横向垄断协议、纵向垄断协议、轴幅协议还是其他行为，《平台指南》均重点关注通过数据、算法、技术手段、平台规则等方式，达成垄断协议的安排，但《平台指南》正式稿中明确了基于独立意思作出的价格跟随等平行行为不构成垄断协议。这与此前北京市第二中级人民法院在上海海基业高科技有限公司等诉安徽省工商行政管理局案中，关于平行行为和跟随行为不受《反垄断法》下关于垄断协议的规制的裁判思路基本一致[10]，为经营者抗辩其经营中基于独立意思自主决定的，但与其他经营者趋同的经营策略提供了较为明确的抗辩思路。

• 就纵向垄断协议而言，尽管《平台指南》正式稿中删除了关于排他协议的规定，但如果根据综合考虑平台相关市场的竞争状况，平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素，相关排他安排会具有排除、限制竞争效果的，仍需警惕其可能被认定为纵向垄断协议的风险。

• 对于轴幅协议而言，一直以来，也是执法机构关注和处罚的重点之一。根据《平台指南》正式稿的规定，在现行《反垄断法》下，对于轴幅协议仍然分别在第十三条（即横向垄断协议）和第十四条（即纵向垄断协议）下予以规制。这与在此前的公开处罚案例中，涉及以轴幅形式达成垄断协议的案件的执法思路类似[11]。但在2020年公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中，专门设置了禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议的规定[12]。在未来《反垄断法》修订完成后，执法机构认定轴幅协议是否可能突破现行《反垄断法》第十三条和第十四条的认定框架，也值得关注和有待进一步澄清。

三、关于滥用市场支配地位的修订要点

对于市场支配地位的认定和滥用支配地位行为的认定，整体仍然在《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行》规定的框架和原则下进行规制，但考虑到平台经济领域竞争的特殊性和复杂性，《平台指南》正式稿进一步丰富和补充了认定市场支配地位的考虑因素。例如分析市场竞争状况需考虑创新和技术变化；分析经营者对市场的控制能力，除上下游市场外，考虑到平台经济的多边性，还需要考虑其对其他关联市场的控制能力；考虑经营者的财力和技术条件时，还可以考虑相关经营者的资本来源；考虑市场进入难以程度时，需要考虑用户的转换成本和数据获取的难易程度等。

整体而言，结合互联网平台经济多样性的竞争手段和策略，《征求意见稿》和《平台指南》正式稿在滥用市场支配地位章节的规定中，均回应了社会予以高度关注的“补贴大战”、“大数据杀熟”、平台封禁、“二选一”等热点话题。相较于《征求意见稿》，正式稿在下述方面进行了进一步的修订和完善：

大辉哥简评

• 对于“补贴大战”相关的低于成本销售而言，《平台指南》正式稿中将具有通过涨价获取不正当利益、损害公平竞争和消费者合法权益的可能性视为认定考虑因素，无需实际发生涨价和不当获利情形，一定程度上降低了执法机构认定低于成本销售的门槛和难度。同时，新增的正当理由情形对于了经营者更多灵活考虑和抗辩的空间，但是平台经营者在进行补贴时，仍需要谨慎考虑补贴期限的合理性，以及补贴的正当性。

• 对于平台和数据是否可能构成必需设施，需要承担强制开放义务，目前在全球均引起的了广泛的讨论。一方面，对于平台而言，随着目前一些超大型互联网平台的崛起，不少学者认为，一些超级平台随着网络效应、规模经济的影响已经发展成为“自然垄断”，可以视为“基础设施”或构成“必需市场”，需要附加必要的强制开放性义务。但是这一观点也引起了关于一味强制要求平台开放，是否会影响企业创新和投资动力的担忧；另一方面，对于数据而言，目前对于数据的权属问题本身仍然存在争议，并且一些学者也提出了强制数据开放和共享是否可能导致更多的搭便车行为，从而减少企业创新和投资的动力，和引起产品和服务的同质性，损害消费者利益的担忧。《平台指南》正式稿中删除了认定数据本身可能构成必需设施的规定，可能在一定程度上回应了这种担忧。但值得注意的是，这并不意味着，也不能简单理解为，执法机构并不关注数据开放对于竞争的重要性。在考虑平台是否构成必需设施时，《平台指南》正式稿仍将数据占有情况作为一项考虑因素[14]，在审查具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中时，执法机构仍然可能会附加开放数据、承诺兼容或不降低互操作性水平等行为性救济[15]。

• 《平台指南》正式稿中，要求在考虑平台在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍需考虑“合理性”[16]，以及在考虑强制收集用户信息时，需要考虑收集信息的“必要性”[17]，体现了《平台指南》立法时也充分考虑了企业在设置相关限制时合理和必要的商业需求，而这一调整对于未来执法机构认定相关限制是否构成滥用行为时，执法机构和被调查企业的举证责任分配可能产生一定的影响。但鉴于“合理性”和“必要性”目前仍没有明确的标准，企业在设置类似的限制时，仍需谨慎评估其可能引起的合规风险。

• 对于“二选一”相关的限定交易而言，《平台指南》正式稿中明确限定交易相对人“通过其指定渠道等限定方式”进行交易也可能构成限定交易行为，在一定程度上扩大了限定交易可能规制的行为模式。这也会企业在考虑施加限定条件时，提出了更高的合规要求，需要谨慎考虑相关限定的合理性和正当性。

• 对于“大数据杀熟”相关的差别待遇而言，虽然《平台指南》正式稿中删除了对“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的考虑和认定，但不能简单理解为企业可以对新老交易相对人没有正当理由进行“杀熟”，对交易相对人没有正当理由进行“杀熟”，仍然可能落入其他被认定为差别待遇的情形，例如“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”。因此，企业仍需要谨慎评估设置差别交易条件的正当性和合理性，考虑相关的合规风险。

四、关于经营者集中审查的修订要点

整体而言，《平台指南》正式稿和此前的《征求意见稿》在关于经营者集中审查的规定方面差别不大，均对平台经济领域经营者集中的特殊性进行了深入阐述，例如需要考虑到平台经营者的经营特点计算营业额、重申涉及协议控制（包括VIE架构）的交易应当进行经营者集中申报、对未达到申报标准的经营者集中表达了高度关注、充分考虑平台经济的特点，在判断市场份额、市场控制力、集中对市场进入的影响等方面，具体考量因素与传统行业有所区别等。

但在部分问题上，《平台指南》正式稿进行了进一步的澄清和补充，具体如下：

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• 就计算营业额而言，《平台指南》正式稿和此前的《征求意见稿》中均明确，如果平台经营者直接参与平台一侧竞争，则还需要计算平台涉及的交易金额（例如电商平台自营部分的交易额），但就《平台指南》正式稿以此基础上，将需要计算交易金额的情形扩展至平台经营者对平台一侧的竞争“发挥主导作用”的情形。目前，对于如何判断平台经营者发挥了主导作用没有明确的法定标准。对于尽管不直接进行自营，但对平台一侧的竞争和交易发挥较大影响的平台企业而言，不能仅简单计算平台收取的佣金等服务费，可能还需要考虑平台上交易金额是否仍然可能纳入其营业额的计算范围，导致其达到需要进行经营者集中申报的营业额门槛。

• 对于未达到申报标准的经营者集中而言，相较于《征求意见稿》，《平台指南》正式稿中进一步突出和强调了执法机构“高度关注”的态度。在国务院反垄断委员会办公室负责同志就《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》答记者问中，也特别提到，考虑到平台经济领域经营者集中的复杂性，经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报，避免相关法律风险[18]。企业在对符合相关情形的未达到申报标准的企业进行并购时，一方面需要警惕执法机构主动进行调查的风险，另一方面，考虑到交易的确定性或者相关监管要求，也可以考虑进行主动申报。

• 如上所述，《平台指南》正式稿中仍然十分关注数据、平台等保持开放的重要性。因此，针对具有或可能具有排除限制竞争效果的交易，特别强调可能附加网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件[19]。

结语

尽管《平台指南》从法律性质上，是执法机构进行执法参考的指南，并不具有与法规、行政法规或部门规章等相当的法律约束力，但是仍然体现了执法机构对平台经济领域反垄断执法的加强监管和科学监管并进的执法思路和规则，为平台经营者、平台内经营者等各类经营者制定竞争策略和确保经营合规提供非常有价值的参考。

总体而言，平台经济领域具有多边参与和互相联动，互联网行业高度动态和创新等特征，这导致对于平台经济领域经营行为的反垄断合规性分析更为复杂，需要结合不同的商业模式、市场结构和竞争水平进行逐一和个案分析，也对企业在制定相关竞争策略前提出了更高的合规要求，特别是，需要在《平台指南》规定的基础上对相关竞争策略进行审慎的评估，必要时可能需要外部律师，乃至经济学家的参与，对相关策略是否会引起反垄断合规问题进行具体分析。

---

[1] 参见《“平台经济反垄断指南”正式稿简评》，韩伟。

[2] 例如，新加坡竞争主管机构在审查Uber和Grab合并案时，在临时性的审查决定中，侧重于考虑乘客侧服务的替代性，将相关市场界定为服务型市场，即点对点的专车乘客接送/预定服务（即CPPT服务）（参见Case number: 500/001/18, Notice of Interim Measures Directions, 13 April 2018），但在最终审查决定中，考虑到Uber和Grab撮合乘客和司机交易的平台属性，将相关市场界定为平台型市场，即网约车平台服务（ride-hailing platform services）市场（参见Case number: 500/001/18, Notice of Infringement Decisions, 24 September 2018）。

[3] 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号。

[4] “当竞争者之间达成固定价格、分割市场、限制产量等横向垄断协议，实务中通常没有必要明确界定相关市场”，《关于汽车业的反垄断指南》第三条第（三）项。

[5] 参见《促进平台经济规范有序创新健康发展 — 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》解读》。

[6] 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号。

[7] 即(1) 相关市场—市场支配力—竞争效应范式(Ｒ-M-C)，其中相关市场界定是不可逾越的起点，是目前欧美法院主导性的分析范式；(2) 市场支配力—竞争效应范式(M-C)，其中市场支配力界定是分析的起点，其可以通过直接或者间接证据予以验证，相关市场界定则可以绕开，实际应用较少；和(3) 行为——竞争效应范式(C-C)，尚未见运用实例。参见《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，朱理，《竞争政策研究》。

[8] 同上。

[9] 参见《平台指南》正式稿第二章。

[10] 参见(2018)京02行终82号。

[11] 即分别对位于轴心的经营者达成纵向垄断协议进行处罚，和对具有竞争关系的交易相对人之间达成横向垄断协议进行处罚。参见《一汽-大众销售有限责任公司及部分奥迪经销商在湖北省实施价格垄断被查处》

（http://www.hbpic.gov.cn/chn201201110924533/article.jsp?articleId=45084）。

[12] 参见《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，第十七条。

[13] 参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（2019年6月26日国家市场监督管理总局令第11号公布），第十六条。

[14] 参见《平台指南》正式稿第十四条。

[15] 参见《平台指南》正式稿第二十一条。

[16] 参见《平台指南》正式稿第十四条第一款第（四）项。

[17] 参见《平台指南》正式稿第十六条第一款第（五）项。

[18] 参见《国务院反垄断委员会办公室负责同志就<国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南>答记者问》

（http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html）。

[19] 参见《平台指南》正式稿第二十一条。

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毕芸 合伙人

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毕芸律师的主要执业领域为反垄断、公司并购、外商直接投资、合规以及一般公司业务，服务的客户涉及行业和领域广泛，包括TMT、互联网游戏、半导体 、汽车、房地产、物流、石油化工、医疗器械等多个领域。

毕律师在反垄断方面有着丰富的执业经验，常年协助客户在中国商务部和国家市场监督管理总局反垄断局进行经营者集中申报，也协助客户协调跨司法辖区的反垄断申报工作，包括欧盟、德国、韩国、土耳其、台湾等。毕芸律师还协助客户应对反垄断调查和问询，进行反垄断合规审计，提供反垄断合规培训，并为客户就其在日常经营、并购交易和商业合作等背景下的各类商业安排提供合规咨询和建议。此外，毕芸律师也为多家跨国公司和国内企业在并购交易、外商直接投资和其他一般公司事务方面提供法律服务，包括进行尽职调查，交易文件的起草和谈判，公司合规问题咨询等。

毕芸律师于2012年和2011年分别毕业于美国伊利诺伊大学香槟分校和武汉大学，并获得法学硕士学位和法学学士学位。在加入世辉之前，毕律师曾在北京市金杜律师事务所执业。

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