【观天下事】林华 付丹 吕培英 周辉：互联网行政许可设定的法律问题
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互联网经济的快速发展给人类的生产、生活、思维方式带来深刻改变，也对政府治理模式转变提出新要求。行政许可在政府规制体系中发挥着重要作用，也对互联网经济的发展产生重要影响。在当前推进行政审批制度改革、建设信息社会的背景下，需要探讨互联网领域的行政许可设定权问题。本文通过全面梳理互联网行政许可设定的规范现状和实施问题，并尝试提出完善我国互联网行政许可设定制度的若干建议。
野地美樹子
互联网行政许可设定的法律问题
文 / 中国政法大学法治政府研究院副教授、法学博士 林华
中国政法大学法学院宪法与行政法专业研究生 付丹
中国政法大学法学院宪法与行政法专业研究生 吕培英
中国社会科学院法学研究所助理研究员 周辉
近年来，互联网经济在我国风起云涌、日新月异，分享经济、大数据、人工智能等对传统经济模式产生深远影响，对人类生活方式带来深刻变化，也对政府治理方式提出严峻挑战。行政许可是政府规制经济的重要手段，也是政府规制体系的重要内容，我国《行政许可法》制定于2003年，当时互联网对经济和社会的影响相对有限，立法者对互联网经济影响的预估和判断也存在理性限制，但是随着互联网经济快速发展、全面渗透和深度融合，相关部门设定的行政许可与互联网经济之间的张力日益显现，并引发社会关注。国内已有的研究深化了对行政许可制度、互联网法律规制的认识，为《行政许可法》的发展、互联网经济的创新奠定了坚实的学术基础，但是从整体上看，学界的既有研究绝大部分集中于对互联网某个领域的关注，尚未扩展到整个互联网领域行政许可设定的共性问题。本文全面梳理了互联网行政许可设定的规范和实施现状，研究《立法法》、《行政许可法》等中关于设定权规范与互联网行政许可设定依据之间的内在张力及其化解路径。另外对互联网行政许可设定与相应实体领域行政许可设定的区别及其差异化适用进行研究，尝试探寻互联网行政许可设定的内在运行规律。
探究互联网行政许可设定法律问题，首先要梳理现有的制度框架，通过对《宪法》、《立法法》、《行政许可法》以及国务院412号令等文本内容的系统分析，总结出我国行政许可设定法律制度的共性，并通过对我国现行法中关于互联网行政许可设定的法律条文的深入解读，反思我国的互联网行政许可设定法律制度。
（一）关于行政许可设定的制度体系
设定权是法的创制权，行政许可设定权就是将对某一活动的行政许可从“无”到“有”的立法活动。《行政许可法》第4条确立了行政许可法定原则，即行政许可必须由法定主体在法定的权限和程序下所设定。互联网行政许可设定领域是整个行政许可设定制度的重要领域之一，本文通过梳理《立法法》、《行政许可法》、国务院412号令等文本，分析行政许可设定在法律层面上的共同特点。
1.行政许可设定的权限
行政许可设定权限与一国的立法权该如何分配紧密相连。我国是统一、多民族的人民民主专政国家，《宪法》和《立法法》将我国法律体系划分成法律、行政法规、地方性法规等几个部分，可见我国的立法体制也具有统一、多层次之特性，且也只有这些《立法法》所规定的法律规范形式才属于正式法律渊源。通过对《宪法》、《立法法》以及《行政许可法》等相关条文的分析可以得出行政许可设定权权限的三点特征：
一是行政许可设定权的法律规范范围。《行政许可法》第14条规定：“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”该条款赋予了法律、行政法规的常设性行政许可设定权，赋予了国务院决定的临时性行政许可设定权。第15条第1款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”该条款赋予了地方性法规的常设性行政许可设定权，赋予了省级政府规章的临时性行政许可设定权。此外，第15条第2款还对地方性法规和省级政府规章的许可事项范围作了限制规定。
总的来说，目前行政许可的设定趋势是政府要“放开手”，即简政放权。从实践中行政许可设定权过多过乱的现象来看，为减少不必要的行政许可，行政许可设定权混乱问题解决的突破口在于明确设定行政许可的主体。根据《立法法》所确立的多层次立法体制，我国设定行政许可的权力掌握在全国人大及其常委会、国务院、省、市人大及其常委会和省级人民政府等机关和组织手中，省级人民政府规章设定的行政许可也只是临时性行政许可，国务院部门规章则不享有法定的行政许可设定权。
二是有权设定行政许可的机关，应在法定范围内设定行政许可。首先，《立法法》第3条规定了立法活动应当遵守宪法原则，并且要符合《立法法》第4条规定的法定程序和权限。全国人大及其常委会是我国的最高立法机关，享有完全的行政许可设定权，但行政法规、地方性法规和规章的行政许可设定权受到限制，其不能越权行使设定权。其次，《行政许可法》第15条和第16条规定只有在上位法没有设定行政许可时下位法才有权设定，否则下位法只能规定行政许可的实施条件等具体内容。另外，《行政许可法》第15条第2款又规定了地方性法规和省级政府规章设定行政许可领域的限定范围。[1]因此，除了国务院部门规章和地级市地方政府规章以外，法律、行政法规、地方性法规、省级政府规章以及国务院的决定命令均享有不同程度的行政许可设定权。
三是设定行政许可的权力必须交给有权的机关和组织。《行政许可法》第17条[2]的规定便体现了该法对我国行政许可设定的重视，减少行政许可事项，谨防过多过滥的行政许可事项出现，这符合我国政府简政放权的改革背景。
2.行政许可设定的范围
行政许可设定范围的实质是行政权力的边界问题。[3]《行政许可法》第4条规定行政许可的设定必须依据法律的规定，并分别从肯定和否定两个方面限定设定范围。第一，《行政许可法》第12条从肯定的角度明确了可以设定行政许可的内容，如涉及国家公共安全和自然资源开发利用等情形。[4]第二，《行政许可法》第13条从否定的角度对行政许可设定的范围作出非强制性的规定，即如果能够通过事后监管等方式解决就可以不设定行政许可。[5]因此行政许可设定权必须在法定范围内严格实施，不得违法设置行政许可的类型。
3.依据法定程序设定行政许可
《行政许可法》也包含行政程序内容，行政程序须满足合法性与合理性要求。法律、行政法规、地方性法规的制定主体不同，因而围绕制定主体特点展开的制定程序也不同。另外为了做到“科学立法”和“民主立法”，《立法法》第36条的规定，法律案的制定应当召开听证会等会议，确保可以广泛征求和听取社会公众意见。因此《行政许可法》专门规定了要按照法定程序设定行政许可是应有之义。
（二）互联网行政许可的法律条款
1994年至今，中国互联网实现了从无到有，从弱到强的更迭，随着互联网基础设施的完善，和互联网的普及与应用，中国互联网实践从最初的互联网信息服务到逐渐得以广泛应用的电子商务和电子政务，到迈入全新的“互联网+”时代，互联网及其配套设施正在逐渐成为人们工作、学习、生活所不可或缺的工具，站在时代的拐点上，越来越多的传统产业出现和互联网深度融合的趋势，互联网的快速发展也对政府治理构成了严峻的挑战。为适应互联网发展的需要，促使监管部门不断提高行政管理水平、完善立法和行政管理制度，我国相关立法工作逐步推进，制定了一系列专门的互联网法律法规。同时对传统法律法规进行修订或做作出司法解释，基本形成了就新兴领域专门立法和传统实体领域立法相结合、覆盖互联网领域重要方面、涵盖不同层级的互联网法律法规体系。
通过全面梳理我国现有的互联网行政许可设定权的相关法规，有助于明晰互联网行政许可设定的制度框架，从而把握特征，反思和完善《行政许可法》及互联网领域有关行政许可设定的法律规范。基于前述课题目标，课题组进行了互联网行政许可的法律条款梳理[6]。检索和分析了我国现行有效的互联网专门立法文件，涵盖法律、行政法规、部门规章、规范性文件四个层级，共有97件。截至2018年12月20日，梳理出共有36个规范设定了互联网行政许可（如表1、表2、表3、表4所示），并呈现以下特点。
1.以部门规章和规范性文件为主，法律位阶偏低
截至2018年12月，涉及互联网行政许可设定的规范包括3个法律、6个行政法规、12个部门规章、14个规范性文件。互联网领域的专门立法也集中于效力层级较低的部门规章和规范性文件，可以发现，互联网领域的监管本身尚属于“摸着石头过河”，行政许可作为一项重要的事前监管手段，也带有行政部门在试水期偏向于更灵活的部门规章和规范性文件进行尝试的风格。这或许有出于程序快捷、针对性强等考虑，但回到依法治国的背景之下，这种“便捷”正以法律的统一协调、程序公正和法的稳定性为代价，可能损及法的安定性。
2.部门规章打破立法疆域设定互联网行政许可
从表3可以看出，在互联网行政许可设定的实践中，部门规章有着举足轻重的地位，至少在数量上占到了全部法规范的三分之一。依据法律规定，《行政许可法》并没有赋予部门规章设定行政许可的权力，可见实际上部门规章违法增加了许可事项，从应然的层面来说，这已经违反了依法设定行政许可的要求，其设定行为的合法性存疑。而从实然的层面来说，部门规章设定行政许可有着实际的效用，其存在也非一两日之虞，例如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》设定了三项许可：网络平台公司的网约车经营许可、网约车驾驶员的驾驶员证、网约车辆的运输证，有数据报告显示，该部门规章发布以来，截至2018年2月4日，共有190个城市发布了网约车细则[7]，这些许可已经蔓延开来，学者对其存在的合理性与合法性，讨论十分热烈。
3.互联网行政许可名称和事项不规范
从表1和表2可以看出，互联网行政许可名称用语不够清晰，课题组梳理发现，只有三分之一的行政许可名称是规范中明确的，例如“网络文化经营许可证”在《互联网文化管理暂行规定》中一以贯之；“电信业务经营许可”在《互联网信息服务管理办法》中一以贯之。但这种合乎规范的情况并不多见，从课题组列举的许可名称来看，大部分都存在语义不清的情况，这对于相对人理解和运用法律不利，也给行政机关留下了权力寻租的空间，而这本可以避免。这也与互联网行政许可规范层级低有重要关联，国务院部门的立法、变、改、废较法律和行政法规更为迅速和简便，随意性较强。表1、表2可以看出中央对互联网领域许可的监管主要集中在“网络通信”领域。表3、表4可以看出，制定的互联网行政许可事项针对性更强，侧重于网络交易和互联网信息服务等与市场主体密切相关的事项。
（一）国务院412号令作为互联网行政许可设定的依据
国务院2004年出台《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可决定》[8]，设定了500项行政审批项目，互联网领域内的许多行政许可事项正是依据这一决定而设定。但是通过对国务院412号令分析后，发现将其作为行政许可设定权的依据存在以下三方面不足：
1.临时性行政许可不足以完全作为互联网行政许可设定的依据
从功能上来讲，行政许可是行政机关依法管理社会公共事务的一种事前预防控制手段。国务院412号令作为临时性行政许可因其临时性而具有不稳定性，不足以完全作为互联网行政许可设定的理论依据，达不到事前控制的良好社会效果。从法理上来讲，以国务院决定形式设定的临时性行政许可不具有法律渊源地位，其稳定性不能与法律相比。但出于现实需要，社会某些领域发展还不够完善，尚不能以法律的形式进行规制，实施必要的行政管理手段有助于维护社会稳定。在“来不及立法”又急迫需要管理的双重考量下，给予国务院决定以合法的行政许可设定权具有合理性，但不能忽视其在“临时状态”下稳定性弱的弊端，否则容易导致政府公信力的下降，在关乎公共安全和人体健康等领域的事项要尤为慎重。在国务院412号令中关于互联网行政许可设定的事项不乏有与公共安全和人身健康等相关的，比如网络预约出租车的安全监管便关系到公共安全交通运行和控制危险的问题，以临时性许可为背景的监管制度不足以达到稳定的监管效果，政府必须对此严加管控。
2.《行政许可法》第14条第2款条文规定不足
《行政许可法》第14条第2款的主要内容是赋予了国务院决定设定临时性行政许可的权力，但该条文存在的不足之处使国务院设定行政许可时具有极大的裁量空间和不确定性，存在滥用职权的潜在风险，如从2004年起，前文所述的500项行政审批项目中，至今仍有一些项目有效。该条文的不完善之处主要体现为以下两方面：
（1）对“必要性”和“临时性”等的规定过于模糊
虽然国务院决定享有法定的临时性行政许可设定权，但其目前制定程序仍不规范，相关的事后监督程序尚未建立。基于临时性行政许可设定具有不稳定的特性，必须严格限制该权力的行使方式，我国《行政许可法》规定的限制方式有二：一是国务院作出行政许可设定决定必须符合“必要性”准则，否则一般情形下应当以行政法规的形式发布；二是在国务院决定发布施行后，要遵守“临时性”和“及时性”准则，经过行政许可施行后的一段时间，如有必要继续施行则要及时提请全国人大及其常委会制定法律或者国务院制定行政法规。
一方面，符合“必要性”准则是国务院发布行政许可设定决定的前提条件，但并未在现行法律规范中找到关于“必要”的具体规定，当然并非一定要对“必要”作出明确规定，各地情况不一，明确规定反而不利于实际操作。但“必要”作为严格限制国务院权力前置性条件，对其设定一定的范围和框架确有必要。截止到目前为止，国务院曾先后10次取消、调整和下放的大量的行政审批项目，其中多数是在《行政许可法》出台后才设定的，可见国务院决定设定的临时性行政许可的必要性还有待验证。没有对国务院的行政许可设定权设置统一的审查标准，会使国务院掌握行政许可设定的话语权，导致其恣意使用手中权力。
另一方面，《行政许可法》中也未对“临时”、“及时”等词作出相关解释。《行政许可法》第15条第2款也只对省级政府规章下的 “必要性”作出限制，即在未有上位法的规定和因行政管理需要的情形下方可设定临时性行政许可，同时将“临时性”限定为年满一年，但是在国务院立法层面并没有相关类似规定。从国务院2004年发布国务院412号令至今，其中仍有一些行政审批项目有效，其临时性已经实质转化为常设性，对国务院的行政许可设定权的“必要性”约束效力也大大减少。国务院决定设定的临时性行政许可具有不稳定性，是一种“照顾”性质，但行政许可是以限制大多数人的自由而给予个体利益的行政行为，必须严格加以控制。“必要性”和“临时性”的规定过于模糊不利于准确把握临时性行政许可设定权的行使范围以及有效发挥其解决燃眉之急之效，因此《行政许可法》第14条第2款中关于“必要性”和“临时性”的规定仍需进一步加以完善。
（2）国务院412号令仅以“清单目录”的形式设定行政许可，不符合授权明确性的原则。《行政许可法》第18条明确了设定行政许可必须符合授权明确性原则。但国务院412号令仅以“清单目录”的形式设定行政许可，并未在条文中对各项条件、程序等直接作出具体规定，如果国务院没有明确这些实施条件，可能会使该行政许可的设定条件处于一种模糊状态。行政许可的实施机关、条件等内容事关行政相对人具体权利行使的资格和方式，与相对人的权利关系密切。同时对国务院而言，这种模糊的不确定的状态会造成行政许可事项实行困难，不利于保护相对人的合法利益。
3.国务院412号令的设立程序的正当性存疑
《行政许可法》第19条规定了在设定行政许可的起草阶段，听证会、论证会可以成为听取大众意见的平台。但在国务院412号令的制定过程中并未采取这些形式，便未对行政许可事项的必要性和对社会可能产生的影响进行预测与论证，恐不能达到科学立法与民主立法的要求。因此，国务院412号令在设立之初其本身便具有法律上的瑕疵，其程序的正当性存疑。
（二）部门规章设定互联网行政许可与《立法法》和《行政许可法》相悖
国务院412号令作为互联网行政许可设定依据的同时，以部门规章形式设定行政许可的实例在立法中不难见到。但法律并未赋予国务院部门规章设定行政许可的合法地位，其原因可从部门规章的两个特性展开分析：
第一，从部门规章的法定权限来看，国务院412号令规定国务院有关部门应当对其所设定的行政许可的实施条件等内容作出规定。但《行政许可法》第18条规定这一权力应当由国务院自身来行使，这应是国务院的分内之事。但之后国务院自身并未作出具体规定，而仅是将此权力授权其有关部门，这明显违反了《行政许可法》第18条。
第二，从部门规章的法律功能来看，《立法法》第80条[9]规定我国的部门规章的性质为执行性立法，与此相对的是创设性立法，这是行政许可从无到有的立法活动，在没有上位法规定的前提下是禁止部门规章进行创设性立法的。综上所述，以部门规章的方式设定互联网行政许可显然与《立法法》和《行政许可法》的规定相背离，因而不具备合法性基础。
（三）地方立法设定互联网行政许可条件的问题
地方立法权的行使主体是地方人大或其政府，其行使范围主要包括以下几个方面：《立法法》第72条规定在三类事项（《立法法》第73条[10]）下，省级人民代表大会及其常务委员可以制定地方性法规；《立法法》第82条[11]规定在两类事项下可以制定地方政府规章；《行政许可法》第12条和第15条第1款分别列举了在一般性和特定性的前提下，地方性法规和政府规章有权设定行政许可的情形。但是以2016年生效的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》[12]为例，分析可得在地方立法层面设定互联网行政许可也存在不少问题。
2016年的《网络约车办法》是依据国务院412号令的附件第112项所规定的行政许可事项作出的，但其并未规定完全的行政许可事项，还赋予了地方政府在一些事项上有较大的立法空间：第一，从网约车车辆准入条件来看，《网络约车办法》第12条第2款规定地方政府可以结合当地的实际情况确定网约车车辆的准入条件。[13]可见该办法赋予地方政府增加网约车车辆准入条件的权力，提高了网约车车辆的准入门槛。第二，从网约车驾驶员的准入资格来看，《网络约车办法》第14条第4项规定，地方政府也可对网约车驾驶员的准入条件提出其他条件。此外《网络约车办法》第40条又进行补充说明各地可根据本办法并结合本地实际情况制定具体的实施细则。通过分析该办法可知在地方立法层面已经细化了对网约车车辆的管理，给予地方立法在设定网约车准入条件时有较大的立法空间。从理论上来说，给予地方政府根据当地实际情况制定具体实施细则的权力，可以使网约车的监管活动与当地实际情况更加紧密结合，做到具体问题具体分析，精准发挥政府监管网约车的水平和效果。但地方立法空间较大也带了以下两大问题：
一是存在下位法增设行政许可条件之疑。《行政许可法》第16条第4款[14]对下位法增加行政许可条件作了禁止性规定。在给予地方以较大的立法空间时，其就会根据实际情况立法而难免会产生“增设”的问题，以《网络约车办法》来看，地方政府对网约车的车辆准入条件、驾驶员准入资格提出更多的限定条件，也即增设许多新的条件，会对网约车的车辆准入和驾驶员准入产生实质性影响。
二是地方立法空间较大拓宽了地方立法的权限范围，给网约车行业的发展带来不确定性。国务院412号令设定的行政许可涵盖了全国范围内的事务，地方立法则是以本地区的行政管理事务为限，但网约车企业将全国作为经营范围。背靠互联网技术下的网约车具有跨地域性的特征，地方立法的地域性和互联网的跨地域性之间便会必然产生冲突，使网约车行业发展具有不可预测性，也将会严重阻碍其长远的经营发展。
（四）互联网行政许可与实体领域行政许可的重合
互联网的产生给现有的生产和生活方式带来了巨大的冲击和“革命性”的变革，同时也带来了全新的挑战，学界和实务界要求对互联网领域进行专门立法的呼声越来越高涨。近些年来我国也颁布了多部有关规范互联网行为的法律法规，但他们大多数忽视了互联网的特点与其内在运行规律，只是简单沿用传统实体领域内的规则，互联网行政许可与实体领域的行政许可规定存在诸多重合之处。以下简要分析重合的两大表现：
1.忽视互联网的特点，互联网行政许可的“专门”和“一般”立法界限不清
开展互联网立法必须明确有关“专门”立法事项和“一般”立法事项。就专门立法事项而言，互联网的特殊性使其与其他载体下的社会关系相区分，必须根据其自身特殊性进行专门立法，不能简单沿用传统的实体领域的法律。互联网具有以下四个特点：一是互动性，互动性是指在网络活动中信息提供者和信息消费者之间能够实现积极双向的交流。[15]二是广域性，互联网具有不受地理空间的限制、覆盖范围极广且无国界的特性。[16]三是虚拟性，“在网络中，无论人们要实施何种行为，都必须通过向计算机网络输入指令来执行”。[17]四是即时性，即时性即互联网使人们的交流和工作具有实时和迅速的特点，也极大提升了信息交流传播的快速便捷。互联网所具有的不同于传统载体的特性，突破了传统的立法边界。发达的互联网技术在拉近人与人、国与国之间的物理空间距离的同时，也因为地理空间遥远隐蔽以及各地立法不一等因素，使网络暴力事件和跨国犯罪案件往往存在难以追责、法律适用冲突等难题，因此也从侧面反映出互联网立法不能简单适用实体领域法律，必须根据其自身特点进行专门立法。但也要看到互联网的一般立法事项，互联网的立法事项是由其所规制的社会关系决定的，互联网仅仅是为人们的交流活动提供了一种更为方便的方式，有些社会关系并没有因互联网技术的介入而改变性质，仍旧可以用传统的法律规范来规制。
在互联网行政许可领域中却往往忽视了互联网本身的特性，未分清互联网行政许可的“专门”和“一般”立法事项，《行政许可决定》规定应当由国务院有关部门对实施行政许可的期限等内容作出规定，但在实际上国务院并没有就其所列的事项重新作出规定，而是“换汤不换药”，将实体领域中的行政许可简单应用于互联网行政许可中。以2016年颁布的《网络出版服务管理规定》为例，网络出版服务是随着社会生产力和科技发展而出现的新的传播方式，在互联网这一新的载体下，考虑到互联网的特殊性，网络出版服务与传统出版服务在事先监督和事后救济手段上都呈现出实质性的差异。在《网络出版服务管理规定》中仍有一些内容按照传统出版物的思路规定，比如将所有网络出版服务平台一概视为出版单位，为其设定相同的准入条件是与现实情况相脱节。比如我国当当网的“原创文学”栏目，该网络出版服务提供者和实体领域的出版单位的地位和功能相一致，可以将二者同等对待。但网络出版服务平台形式多样化，并非所有的平台都是出版单位，再比如中国亚马逊的 kindle 商店，只是通过电子商务形式实现销售目的；有些平台也仅仅为出版方与消费者之间提供一个便捷的交易渠道而已，并非是实质意义上的出版单位。要这些平台承担与出版单位同样比较严格的责任不符合其功能定位，也不利于促进网络出版服务平台的发展。
2.沿用实体领域的行政管理模式
事前许可加事后处罚是我国行政机关在管理中较为常用的手段之一。在互联网的早起发展阶段，出于对互联网管制的需要，但又因没有过多的前人和域外经验的借鉴，我国在互联网领域沿用事前许可加事后处罚的行政管理模式。互联网领域的行政许可事项是五花八门，比如互联网彩票经营许可证、出版物经营许可证、网络游戏经营许可等等，但是这些许可只是简单照搬相应的实体领域中行政许可的规定，而未考虑互联网的内在运行规律。事前许可加事后处罚的行政管理手段是以“信息（服务）供给与需求二元划分清晰的传统格局”为基础，[18]这主要是对“供给端”进行管理，有利于提高管理的效率。但是互联网服务平台提供者的出现打破了传统的二元格局，呈现多元格局的新形势，管理体系也应当向多元化方向发展。但是在目前互联网行政许可中只是简单照搬原有的行政管理模式，对互联网服务平台提供者加以严格的许可管理，要求其履行包括审核网络运营者资格在内的管控责任，并要其为互联网用户的责任承担相应的替代责任，这忽视了互联网的内在运行规律。同时，对互联网服务平台提供者设定过重的义务，甚至是为其设定完全属于管理对象错误的义务，这也不符合经济发展规律，会增加互联网企业的运行负担与严重打击其发展积极性。
在我国目前大多数的互联网管理规定中，都将互联网服务平台提供者作为规制主体，但缺乏对互联网用户的普遍有效管理规定。尽管《网络安全法》中设置了互联网用户实名制，但这一制度依旧以互联网平台提供者履行其审查义务而实现，实质上又为互联网平台服务提供者设定了新的义务。再如上文所提到的互联网出版领域中的行政许可，互联网出版服务平台的形式具有多样化，并非所有出版单位都应当对其设定相同的准入许可条件。由于互联网有其内在的运行规律，沿用传统的事前许可加事后处罚的行政管理模式不能与互联网这一新环境有效衔接，因此必须将互联网行政许可与实体领域的行政许可相区分，重新划分管理职责，确定责任主体，合理分配主体责任，实行科学化管理。
（一）重新界定国务院412号令
1.部分事项依据《行政许可法》重新设定
《行政许可法》第14条[19]的规定连同第16条共同确定了原则上由法律设定行政许可的基本要求，其中将行政许可设定权纳入法律保留范围。该法律保留也存在没有制定法律时，国务院可以通过行政法规及决定设定许可的例外。但实践中，国务院在已经制定了法律的领域和没有制定法律的领域都存在没有遵循法律保留原则的情形，均自行设定了行政许可。以教育法领域为例，在已经制定了《教育法》、《民办教育促进法》等法律的前提下，可以看到，国务院412号令仍然设定了“利用互联网实施远程学历教育的教育网校审批”的行政许可。在之后一系列的调整、下放、取消项目的决定中，都没有予以调整，这说明国务院设定该行政许可时和行政许可实施后，都未考虑该领域已经制定了法律。国务院决定不遵守法律规定的行政许可设定原则的结果是，国务院可以任意设定互联网行政许可，其行政许可设定权不受法律保留的限制。
尽管对于互联网新业态下的网络教育、新闻信息等领域进行管控是防范风险所不可或缺的举措，而许可本身作为互联网时代规制模式创新的产物存在，一定意义上具有顺应互联网技术发展的合理性，但从根本上，互联网行政许可设定涉及到立法机关或行政机关对互联网领域中个人权利与自由的分配和限制。回到法律规范本身，从合法性的角度而言，规范国务院412号令的互联网行政许可设定权，使其符合《行政许可法》，对例如“互联网站从事登载新闻业务许可”等列举式的行政许可事项予以重新设定，将这些事项及时转换到法律、行政法规的合法化路径上来，赋予更加完善的配套法律制度，更是行政许可法定的内在要求。
2.部分行政许可事项应当取消
根据《行政许可法》第13条规定，对能通过相对人自主决定、市场的竞争运行、行业自律监督管理、事后监督等方式规范的，均属于可以不设行政许可的范围。然而，从实践来看，国务院412号令设定行政许可的举措并未充分考虑这一规定。以《行政许可法》的生效为起算点，课题组整理发现，该法生效后国务院发布了一系列关于取消、调整和下放行政审批项目的决定。分析发布的这数十次决定，发现其中涉及到的行政许可项目，大多属于前述第13条“可以不设行政许可”的范围。并且这些被取消和调整的项目多数是国务院在《行政许可法》生效之后才设定的项目。国务院取消和调整行政审批事项的行为表明，国务院原定的部分行政许可事项原本是不必要的，也不应当予以设定。
课题组梳理发现，甚至还存在已经取消的项目再次被设定的情况。以“网上证券委托资格核准”为例（如表5所示）：
这项已被取消的许可得以“复活”，再次出现在有效的国务院决定中，然而国务院548号令相关内容并没有提及已取消的“网上证券委托资格核准”该行政许可事项的恢复。因此，“网上证券委托资格核准”这一行政许可的合法性存疑。
作为众多互联网行政许可设定依据的国务院412号令，其临时性许可的性质本身即存在着法律缺陷和不足，应当予以重新界定。从规范意义上来说，对于长期许可，应当注意其延续或变更、调整、转化的程序；而对于临时许可，应当说明临时性许可适用的情况，严格监督临时性行政许可适用情形的变化，监督临时许可继续实施的必要性，防止临时许可因为立法者的疏忽而变成实质上的长期许可。由于种种原因，国务院412号令经过了十余年的实施，其中设定的多数行政许可已经通过发布决定予以取消或者调整；一部分互联网行政许可事项已经通过制定或者修改法律、行政法规得以确认；更有部分互联网行政许可项目本身即可通过市场竞争、社会自治等方式解决，因此没有继续保留的必要，应当取消。取消这部分行政许可事项也是有限政府基本理念的体现；对于其余互联网行政许可事项，确有必要继续保留的，依据《行政许可法》重新设定才是保持法的正当性应有之义。
（二）发挥部门规章在互联网行政许可设定中的作用
目前以高度发达的网络信息技术为依托的互联网事业发展迅速，形态更迭多样化，互联网形态变化迅速因而具有不可预测性。传统的立法模式为维护社会秩序的稳定性，制定程序较为严格，从法律案的起草、审议到最后审议通过的周期时间长，往往跟不上互联网在短时间内的新变化，包括行政法规在内的立法形式都存在滞后性的缺点，并不足以完全调整迅速变化的互联网领域内的法律关系。因此，《行政许可法》给予国务院决定以“必要时”语境下进行临时性行政许可设定的权力，具有一定的合理性，但通过对互联网行政许可设定法律制度的梳理可知在实践中也存在着大量的部门规章设定行政许可的情况。
课题组建议修改《行政许可法》，发挥部门规章在互联网行政许可设定中的作用，赋予部门规章临时性行政许可设定权的合法地位。理由有四：一是基于我国目前行政许可设定权过于混乱的考量，虽已经废除了部门规章的行政许可设定权，这样做可以起到“快刀斩乱麻”的效果，但也会带来“一刀切”的反面效果，使得大量行政许可事项“无法可依”，放宽部门规章一部分的行政许可设定权可以起到良好的过渡效果。二是基于互联网具有变化迅速等特点，以及防止我国行政许可设定过乱现象，在互联网行政许可设定领域中赋予部门规章以临时性行政许可设定权是可行之道。三是若全面取消现行已然违背法的正当性通过部门规章形式进行行政许可设定的内容，或者直接采取将部门规章设定行政许可全面转化为行政法规、法律的方式，工程量之大不容小觑，显然进行重复立法的成本过高，且实现转化的制定程序严格也不适应互联网变化迅速的特点，因此赋予部门规章临时性行政许可设定权是最顺应现实要求的方案。四是赋予部门规章的并非常设性行政许可设定权，而是临时性行政许可设定权，两者的区别在于后者要受到“必要性”、“临时性”和“及时”的制约，有利于有效规范部门规章行政许可设定权。
虽然前文提到临时性许可由于其临时性状态可能难以完全作为政府监管的依据，但是在必要的时候设定的临时性行政许可可以解救“燃眉之急”，必须肯定其存在的合理性。不过基于临时性行政许可处于“临时性”状态的情况，为合乎正当性要求，应当参照《行政许可法》第14条第2款规定的内容对其作出双重限制：一要明确“必要性”标准，以便能有效控制国务院部门的权力行使，防止其“滥立法”；二要明确“临时性”和“及时”标准，便于直接取消无必要性的临时性行政许可，对于不便直接取消的，保障及时将临时性的行政许可通过立法程序转化为具有稳定性的法律或者行政法规。确保该行政许可事项处于稳定有序状态，更好地发挥其事前预防作用。总之，部门规章有权在互联网行政许可中设置临时行政许可，有利于确保在发挥“法律”稳定性的同时发挥部门规章的灵活性。
（三）严格规范地方立法对行政许可的设定
1. 规范地方立法对行政许可的设定权限
在立法法中，立法权的划分没有将特定的行政许可权作为地方立法的专属事项。因此只要中央政府认为有必要，就可以管理这些许可事项。但是，如果对于不需要中央进行统一规定的事项，采用中央立法予以调整，就会消耗中央立法资源，原属于地方的事项收归中央也不利于发挥主动性和积极性，满足地方立法依据不同地域具有的不同的特征，因地制宜的需求。因此在进行中央层级和地方层级的立法权限划分时，对立法事项本身的性质首先就需要准确界定。一般而言，出于实现公平分配国家和地方的资源，或稳定不同地域人民生活条件的统一性，或保障全国整体的经济及法律秩序的统一性的目的，行政许可设定权应当由中央统一立法规定。在城市范围内普遍提供和运用的出租车运营服务、网络预约出行服务，具有服务路程较短，在城区短途较为广泛应用的特征，很容易给人以地方性事务的错觉。据调查，很多地方立法也将网约车运营许可视为地方性事务予以调整，但随着“互联网+”时代的深入，互联网所具备的跨区域性质，越来越呼吁由更高层级的立法设定相应的行政许可权。
聚焦于互联网领域行政许可的设定方面，即时金融结算服务和电子商务支付问题、网络安全保障和个人信息数据保护问题它已经是一个个超越地方界域的国家事务，甚至可能超越国界，成为全球性的问题。在超区域性的特征和日益扩展的趋势下，如果这些事项仍由地方立法予以规定，效率不高也不利于法制统一和社会协调发展。因此，在互联网领域，应该严格规范通过地方立法设定应属于中央事务的行政许可的权力。此外，通过地方立法进一步规定由国务院决定所设定的行政许可，国务院决定的临时性质可能得以改变，变相增强了许可的有效性。不仅有将原临时性行政许可转化为常规性行政许可的弊端，而且与《行政许可法》第14条转化为常设性许可的相关要求相去甚远。
2. 规范地方立法对行政许可的设定程序
针对前文所述的我国地方立法中存在的如立法空间大、违法增设行政许可等问题，除了在实质上要明确地方立法的设定权限，也需要在形式上即通过规范地方立法设定程序的方式确保地方立法具备正当性。《行政许可法》第19条[20]设置了地方政府规章设定互联网行政许可的事前听证程序。《行政许可法》第20条[21]设置了行政许可设定和实施的监督、评价机制。该监督、评价机制同样适用于通过地方立法设定的互联网领域行政许可。从《行政许可法》实施多年的情况来看，关于程序事项，不论是事前的听取意见、说明情况还是事后的实施情况评价、必要性评价或提出意见和建议的机制，都没有得到很好的落实。设定程序不公开、不透明，社会公众与专家参与度不够，造成设定的行政许可事项论证不充分的困境，行政许可设定具有相当的随意性，给互联网行政许可实施带来相当的困难，给国家治理能力和治理体系现代化带来极大的负面影响，必须严格规范在互联网领域设定行政许可的程序。
（四）评估互联网领域行政许可设定的合理性
对于行政法领域有关合理性的评估，原本属于经济学领域的成本-收益分析方法具有许多独特的制度化积极作用。有学者认为，成本——收益分析受欢迎的原因在于它适应缓和规制的需要，同时也是经济分析法这一精要工具适应法律的规律，在规制与行政法领域充分应用的结果。[22]作为一种应用于法律领域的经济分析方法，成本收益分析不仅可以有效提高资源配置效率，还可以优化行政监管，有助于防止行政机关进行过度监管和不监管。成本收益分析是指以货币为基准，从手段与目的的角度出发，将手段投入的成本与目的达成后产生的利益进行衡量，比较数值，如果实施手段的消极成本大于积极效应，那么即使实施该手段目的也能实现，为了提高效率和降低成本，手段会由于缺乏平衡或相称性而被放弃。在设定行政许可之前，需要评估行政许可设定的成本和收益。从利益相关人角度，互联网领域行政许可设定应当包括以下几个方面：
1.被许可人的成本与收益
主要是指设定互联网行政许可之后与没有设定行政许可的情形相比较，或改变互联网行政许可的条件之后与没有更改行政许可条件时的情形相比较，被许可人遵守行政所付出的成本。被许可人遵守行政的成本，可能受到被许可人自身规模、设定的行政许可条件、互联网行政许可准入标准的宽松与否等多方面因素的影响。被许可人的收益，包括直接可见、可用财务数据衡量的经济利润收益，还包括潜在的收益，如形象的提升等无形收益。
2.消费者等利益相关人的成本与收益
不同于被许可人的成本与收益，行政许可设定的影响具有直接性，消费者等利益相关人的成本与收益与行政许可的设定也具有一定的因果关系。以网约车为例，虽然表面上网约车行政许可的设定不一定会直接给社会公众带来成本，实际上，通过课题组观察和分析，发现网络预约汽车行政许可的设定将在一定程度上影响网络汽车运营商的成本，并且成本将通过服务价格、服务实现的便利程度等形式从而最终转移到消费者身上；消费者的收益包括缓解拥堵，节约拥堵损失等。
3.政府的成本与收益
除了单纯的设定互联网行政许可的立法成本外，政府必须为实施和监督互联网行政许可支付必要的费用。因此，在设定互联网行政许可之前，要综合分析各种成本和收益，以及衡量效益，采取合理的应对措施。利用成本-收益分析方法在许可设定之前进行分析，可以避免互联网行政许可设定中可能出现的缺陷和负面影响，并降低政府的行政管理成本。
若对已设定的互联网领域的行政许可进行成本收益分析，发现政府的成本与收益不具备相称性的，可以通过事中或者事后的监管方式来化解非必要性，甚至可以采取取消许可、下放许可等方式来阻止大量不正当的规制，提升现代行政的合理性。成本收益方法的运用和产生的结论可以对互联网领域与实体领域的行政许可设定进行区分提供合理性论据。有效地将成本收益分析方法运用于我国法律实践，借助事前、事中、事后的评估，可使政府行为更具有可接受性，提高科学理性，增强现实适用性，更有利于提高资源配置效率。
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本文是国家社科基金课题《互联网行政许可设定的法律问题研究》（项目号：18BFX050）的阶段性成果。
[1] 《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”
[2] 《行政许可法》第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
[3] 周汉华：《行政法学的新发展》，北京中国社会科学出版社，2013，第149页。
[4] 《行政许可法》第12条：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”
[5] 《行政许可法》第13条：”本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”
[6] 资料来源:北大法宝法律法规库，网址http://www.pkulaw.com/，最后访问时间：2018年12月20日。
[7] 林华，葛方晨，张怡铮，周辉：《地方网约车和顺风车政策专题研究报告》，载中国政法大学法治政府研究院编：《中国法治政府发展报告（2017）》，社会科学文献出版社2018年版，第162页。
[8] 以下简称为国务院412号令。
[9] 《立法法》第80条：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”
[10] 《立法法》73条：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。
[11] 《立法法》73条：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。
[12] 以下简称为《网络约车办法》。
[13] 《网络约车办法》第12条第2款：“车辆的具体标准和营运要求，由相应的出租汽车行政主管部门，按照高品质服务、差异化经营的发展原则，结合本地实际情况确定。”
[14] 《行政许可法》第16条第4款：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
[15] 张平：《互联网法律规制的若干问题探讨》，《知识产权》2012年第8期。
[16] 李雅文，李长喜：《互联网立法若干问题研究》，《北京邮电大学学报》（社会科学版）2015年第4期。
[17] 刘守芬，丁鹏：《网络共同犯罪之我见》，《法律科学》2005年第5期。
[18] 周汉华：《论互联网法》，《网络信息法学研究》2017年第1期。
[19] 依据《行政许可法》第14条的规定，行政法规设定互联网行政许可应当在“尚未制定法律的”范围内。因此，在已制定法律领域，行政法规及国务院决定不能设定互联网行政许可。
[20] 《行政许可法》第19条：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”
[21] 《行政许可法》第20条：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”
[22] 高秦伟 ：《美国规制影响分析与行政法的发展》，《环球法律评论》2012 年第6 期，第97 页。
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Charlottecurd
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编辑：钟柳依
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