公司对外担保法律效果之判断——以《公司法》第16条为视角的规范配置思考 | 民商辛说

辛正郁按：规范配置是贯穿立法、理论、司法三界“道术一体”的“工具”，准确判断公司对外担保效力，仍需立足规范配置展开思考。规范类型及配置关系的选择艰难，不足以说明规范配置存在功能缺陷。《公司法》第16条是决定公司对外担保法律效果的核心法条，但违反该条的风险，应在规范配置指导下，运用信赖保护加以管控，以免危及交易安全。

表见代表、表见代理等具体规则，只是立法在协调相应特殊利益关系时落实信赖保护原则所作的技术配置，在解决公司对外担保效力问题时，其徒有“工具合理性”之外观，不应也无力担负此任务。这种“规则求援”虽然注意到了规范配置功能发挥的多元复杂性，但在逻辑关系上，存在利益冲突关系错位切入的问题。

---

多年来，由《公司法》第16条（以下简称第16条）引发的理论与实践争议，层出不穷。《合同法司法解释（二）》第14条（《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定）本被寄予厚望，但客观上又打开了更为迷幻的“魔盒”，以立法目的为中枢、以规范性质为重点的讨论尤为热烈。尚未取得共识之时，有观点提出，公司对外担保有效无效与前述条文究竟是管理性规范抑或效力性规范无涉，该条文不能直接成为裁判依据，而应结合《合同法》相关条款（第50条“表见代表”）确定（较具代表性的，可详见2017年7月24日“天同诉讼圈”“法官说”栏目文章。相类似的，还有学者认为可援引《民法总则》第171条第1款关于无权代理的规定）。疑问在于，即便可以“技术性”地解决问题，规范配置的思考方法还要不要坚持？当然，问题能否被技术性地解决，本身也是一个问题。拙文立足规范类型及其配置关系视域，以第16条浅怯切入。

规范配置的地位

规范配置并非游离在制定法外的漂浮物，《合同法》第52条第5项所言“强制性规定”本身就表明了立法者的趣旨。近20年间，合同效力判断妥当性的日渐提升，有目共睹，而这主要是在法律规范类型区分和体系建构的过程中变得水到渠成的。这一进步不独表现在以法解释为重要特征的司法权运行层面（较具代表性的是，《房地产管理法》第38、39条，《物权法》第191条第2款等），在法律制定抑或修订方面，同样是所得颇丰：1.《物权法》对《担保法》第41条（当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效）立场的放弃；2.《物权法》第15条（当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力）对既往混淆物权变动与原因行为效力错误认识的否定；3.《合同法》第54条第2款对《民法通则》第58条第1款第3项（一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为，无效）的校正，等等。更为重要的是，《民法总则》将于10月1日起施行，其第153条第1款（违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）辐射范围超乎想象，离开规范配置，难以想象其功能的正确发挥。

诚然，在解决公司对外担保效力问题时，如何识别法律规范的类型及其法律效果方为妥当，见解迥异，在较短时间内形成共识似乎很难，但能不能据此将规范配置悬之于壁、束之高阁呢？规范配置之极端重要意义已被立法机关、司法审判以及法学理论界奉为共识，特别是在判断民事法律行为效力之时。这不是简单的工具便利性使然，而是它可以提供一个一般性的、抽象和统辖性的标尺，较之具象找寻，其能够提供更为宏阔的公平正义结果的检测舞台，进而最大限度避免一致性的缺失，确保融贯协调。

在判断以合同为代表的民事法律行为效力时，应建诸民法协调利益关系的类型区分，其逻辑上的应然通路是围绕规范类型及其配置关系展开思考并作出抉择。就此而言，规范配置是贯穿立法、理论、司法三界“道术一体”的“工具”，仅在司法裁判领域对其启动质疑，影响可能会是灾难性的。笔者认为，对规范配置的巨大作用不仅不能心怀旁骛，相反只能持之以恒地一以贯之。理论供给不仅不能削弱，反而更应增强，并尽快形成有说服力和不畏检验的共识，更重要的是向裁判者有效输出。这不单纯是继受传承既往20年民事立法、民事司法、民法研究的宝贵经验成果，而在其事关未来民事法律的科学制定和正确实施。

公司对外担保中规范配置的困境

在类似设例场合，规范配置功能发挥面临的困境，首先是：难以说服对方，无法形成共识。主要原因：1.制定法在何种程度坚持了规范配置不甚清晰，很多条文留下了巨大的争议空间；2.理论研究中的标准供给还有待进一步深入，这也是分野频仍的主要根源所在；3.司法审判在个案上的论证路径选择有时具有功利性，法解释方法较为片段化、散乱化，解释结果不乏冲突，又各有“先例”可循。在此背景下，出现虚化乃至放弃规范配置的倾向也就不足为奇了。

规范配置，本身是一个结构极其精密、运行极为复杂的系统，要义存乎怎样审视特定规则协调和保护的利益关系，这就走到了立法目的之范畴。制定法的完备科学，可以给予法学研究、司法实践足够明确清晰的导引，尽量避免不必要的争端产生，不仅不会压缩乃至封闭更深解释的活动空间，事实上还与法学研究、司法裁判的深入程度和活跃程度呈现出一种正比例关系。处在民法典编纂的历史机遇，法学研究成果尽情释放，实践经验得以认真总结，都意味着制定法科学化水平全面提升的粲然可期。

回到第16条，前述观点认为，与其将问题放在该条文性质争议上，还不如着眼于公司法定代表人行权限制，因为“绝大多数”公司对外担保是由法定代表人而为的。这种另辟蹊径至少存在以下问题：

1.位列总则的第16条，是有关公司对外担保内部管制的规定，就规制形式与方法观察，与法人或者其他组织（以下简称被代表人）法定代表人、负责人（以下简称代表人）行权限制迥异，这表明立法者有意就公司对外担保建构一套更为特殊的规则调整机制，只从代表人权限着手，对立法目的的贯彻当属错位，立法强度极易被消减。即便依其观点，第16条也须被着重考量，这在本质上仍属规范配置方法，但将违反第16条等同于代表人超越权限，欠缺合理性；

2.表见代表制度的重点，一是代表人的身份，二是代表人的权限。前者一般应由相对人来承担证明责任，后者一般应由被代表人证明相对人知道或者应当知道代表人超越权限。两者相较，后者才是核心。公司对外担保中，相对人若要主张担保有效，则需对核心事实承担举证责任。此时进行类推适用，其法解释逻辑的妥当性存疑；

3.《民法总则》第61条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。通过表见代表制度落实第16条，就要回答，此情形究属“法人章程”抑或“法人权力机构”对代表人代表权的限制？如皆否，还能不能准用“不得对抗善意相对人”的规定？如亦否，对相对人而言，表见代表制度还有无借助意义？

4.对“绝大多数”之外的“极少数”情形，如非由代表人实施（亦即表见代表无用武之地），该依何种思路处理？若系“代理人”所为，则该走向《合同法》第49条。问题是，表见代表与表见代理构成要件的证明事项及责任主体均不同，而这本非第16条重点关注的“差异”，却可能决定了公司对外担保的法律效力（相反，这些差异本身也可能就是规范配置视野下，对差异化利益关系的协调目的所在）。

总的来说，该种观点（包括援引表见代理、无权代理等制度）或许能在偶发、或然的场合“务实”地解决一些问题，但若以其替代规范配置则是过于草率的，盖因法律的体系化无疑不能仅仅通过这种层级较低的法解释方法加以呈现、说明和感受。就此而言，规范配置功能发挥面临的困境之二是：回避甚至逃避。

对外担保效力仍需借助规范配置

笔者认为，围绕公司对外担保效力的争论，已不在第16条调整对象即立法目的应否被限于规范公司内部担保事项的意思决定程序上，而是存在于该条与公司对外担保行为法律效果之间究竟发生何种联系之中。这揭示了，大家对该条前述管制目的的真实存在不持异见，分歧集中在怎样划定落实该管制目的所必要的边界。

在法适用领域，各种解释方法着重在具体操作层面，但规范配置是处在更高位阶的。既有法解释方法不仅不能取代规范配置的地位，实际上还应更好服务并助力规范配置功能的有效发挥。只有规范配置精准无误后，各种解释方法的妥当运用才有了依归，其效果也才有了统一的评价标准。

民法作为社会治理的工具，是通过对特定类型的利益冲突关系设置相应的协调规则，来实现其组织社会秩序的功能。其确立协调规则的过程，就是做出利益取舍，或安排利益实现先后序位的过程。换言之，就是一个做出价值判断的过程。由此得出的诸多价值判断结论及其附属因素，需要借助法律规范被妥善地安置在法律之中（参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，《清华法学》2014年第6期）。基于事件和事实行为发生的利益关系与基于民事法律行为特别是合同行为发生的利益关系，存在显著分野。后者是规范配置功能发挥的主要领域。合同（本文不在共同行为意义上使用此概念）代表着交易，基于这种认识，规范配置主要被用于交易背景下利益关系的价值判断上，不论这种利益关系发生在特定民事主体之间，还是发生在民事主体与公共利益之间。但是，基于合同发生的利益关系并非民事法律行为项下的全部利益关系。很多强制性规范是在双边两造间进行配置的，此时，一个强制性规范解决的就是双方当事人之间的利益关系。该类配置关系相对简单，很多理解上的争议，通过特定配置关系小系统内的解释作业即可妥处。但第16条则不然，公司、被担保人首当其冲，公司股东（尤其是中小股东）甚至公司的债权人也非置身其外。于前者，法律效果表现为“没有即否”，而在后者，对“否”的判断还要再增加一道考察关卡，“有没有”的事实，并不必然决定“是或否”。这有点类似于绝对无效和相对无效之间的区别所在。假设这种差别真实存在，在处理规范配置引发的很多问题时，我们会发现可供使用的工具不仅不是单一的，很多时候，还是不同角度、不同层次，进而是集团性和全方位的。

《公司法》的重要定位之一，即其为公司法人的组织基本法，里面的很多规范指向了决议行为以及共同行为（章程订定），而这类特殊行为，表面上看和特定交易并无关系或者说并无直接关系。在这些规范往往都具有强制性，规范配置理论主要被置于交易背景下利益关系考量的情况下，如何看待和实现其功能，观点林立。这已经成为规范配置功能再认识的重点领域。笔者揣测，这或许才是既有争论的核心原因所在。

第16条所要求的公司对外担保的“权限”“资格”（包括决定程序、决定主体和决定权限），都是在组织内部完成的，设若不加区分地将要件不满足的风险向外扩散，将极大危及交易安全，进而动摇法律的正当性基石。立法者必当无意承受此种指摘。因此，公司对外担保效力应被纳入该条射程，但能否命中又不能只看条件在组织内部是否经由法定程序而被满足。换言之，正视规范配置在此类场合仍有功能发挥必要还不够，尚需为进阶判断找寻一个一般性的“工具”。藉此，才能适度且必要地影响相关当事人的价值判断和利益予取。

抽象地看，前述疑难中需要评估衡量的利益关系，都可以划分为内部、外部两大阵营。既然真实权利人的物权尚且可能被第三人善意取得，似乎就没有理由不对题述情形中的“外部人”作适当照顾。易言之，即便抛开控制要件具备有无被证明的事实问题，我们好像都不宜认为只要“无法证明”要件被真实满足，对外担保行为就应归于无效（或者对公司不发生效力）。维护交易安全，信赖保护是主力军。如果公司对外担保未能吻合第16条规定，通常来说，所为对外担保就没有反应公司的真实意思。由此，题设问题再次印证了意思自治与信赖保护是现代民法中产生激烈冲突的一对价值之所言不虚。信赖保护又被称为“表见法理”，也是民法中的基本原则之一，表见代理、表见代表、善意取得等具体规则均依附于斯。商事领域特别强调交易安全，因此信赖保护适用十分广泛。信赖保护的逻辑前提正是“对特定类型的利益冲突关系设置相应的协调规则，来实现其组织社会秩序的功能”，这就是我们十分熟悉的规范配置的作用支点。而站在信赖保护层面借助规范配置理论确定第16条的法效，较之片段化地规则求援，显然更有可能彻底解决问题。原因不仅在于，信赖保护完全能够较好解决诸如“表见代表”“表见代理”等具体制度在公司对外担保效力判断领域无法避免的诸多问题，更重要的是它可以紧紧抓住“维护交易安全”这个足能有效平衡第16条法效外溢边界的“牛鼻子”。质言之，代表权外观也好、代理权外观也罢，充其量只能被视作评价公司对外担保效力的“偶素”，而非“常素”。此谓“常素”就是外部人对第16条已被遵守外观的“信赖”。实际上，公司对外担保中，立法需要协调的利益关系虽与表见代表、表见代理等制度的着眼点有所相似，但内核完全不同，否则《公司法》根本无需单独作出第16条的规定。

笔者坚持认为，第16条才是判断公司对外担保效力最为核心的法律条文，离开规范配置将切断这种逻辑关系，所以它也是典型的需要通过规范配置来解构分析的条文，离开规范配置的基本方法或者说放弃规范配置的应有功能去讨论公司对外担保效力问题，当属舍本逐末。

对外担保法效的解题设想

依我国民法学界认识，强制性规范分为要求当事人必须以及禁止当事人采用特定行为模式两种。前者是对当事人民事法律行为克以特别生效条件，后者又可进一步区分为效力性与管理性规范。第16条本意不在杜绝公司对外担保行为，而是要求其必须符合特定要件，但在规范归位上还是产生了不同意见。不论在前述“两类三种”中作何选择，都能找到某些合理性，鉴于篇幅所限，不再展开，下文仅从强制性规范层面加以探讨。或者不得不承认，笔者是站在《民法总则》第153条第1款及《合同法》第52条第5项的“规范配置”层面，求巧行文。另一考虑是，对法律规范性质的划分，还有不同的立场。比如，苏永钦先生认为，应该从私法自治与国家管制这两种对立的理念，将法律规范划分为自治规范和管制规范。在所谓管制规范中，一类属于强制性规范，另一类是禁止性规范，苏永钦先生在这个分类上又开拓出权限规范这种类型（参见前引著，第10-20页）。当然，如何在管制规范与强制性规范之间有效传导、对位，乃至法律规范的类型及效果该如何进一步建构、整理，学界应当承担起来。从这个意义上说，前述考虑，倒不如说，影响民事法律行为效力的，并不必然都是我们目前所言的“效力性”的强制性规定。

具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得为一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩（参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，壹“私法自治中的国家强制”部分，中国政法大学2002年8月第1版，第42页）。从《公司法》2005年10月修订增加第16条的立法理由看，其中蕴含浓厚的社会政策考量和秩序管制目的。针对公司对外担保，该条显系事前控制的强制规范条款，其中折射的立法者之格外关切，不可不察。由此，即便文义边界颇为内敛，但在解释方法上可作超法规扩张之目的解释。

1.外观责任。这种外观就是公司对外提供担保具有符合第16条规定的外观。只有具备相应外观，该担保行为的法律约束力才有可能被肯定。具体来说，行为人身份适格，董事会或者股东会、股东大会的决议，公司章程等，都是外观具备的审查内容。

2.信赖保护。信赖保护，是平衡内外部关系、维护交易安全的调谐器，也是控制内部风险不当外溢的控制阀。它的基础和前提不仅要具备特定外观，而且相对人的信赖须源自善意。在题设情形中，善意取决于信赖人是否获取了第16条规定已经被真实执行的外观信息，这实际上是如何框定相对人的注意义务：1.公司形式。不同形式的公司，相对人注意义务的程度，包括外观形成的可能性及渠道（有限责任公司、股份有限公司，后者又包括上市公司），满足程序要求的必要性（一人有限公司），甚至对外担保实质要件的管制程度（《公司法》第121条：上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之30的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2∕3以上通过）等，都应随之变化以辨症施诊；2.公司营业范围。第16条所指公司非指以开展担保业务为目的而设立的“担保公司”，对于这类公司而言，对外担保属于其正常经营活动，担保债权人不应负有此类审查义务；3.相对人与公司关联关系。有无关联关系、有何种关联关系（公司股东、实际控制人或其支配的股东），既往有无同类交易行为，甚至相对人与行为人之间的关系，都会直接或间接影响其注意义务界限程度的宽窄高低；4.相对人职业（营业）领域。这一点实际上主要应当在下文所述的风险归责当中被细致甄别；5.担保交易细节。比如，达成担保合意的地点、时机、场合等。

3.积极信赖保护。信赖保护，非以积极方式为必要，对某些信赖完全可以也应当通过消极方式加以维护。积极的信赖保护，是在因存在权利外观而导致相对人合理信赖的情形中，既存的权利外观必须被承认，并使得一方承担如同外观实际存在时其所应当承担的责任，即使该行为并非是其基于意思而作出的。如果要对信赖实施积极保护，则需要被满足的更为严格的构成要件。外观的存在、信赖需合理等都是必不可少的。

4.责任承担者可归责性。于表见代表、表见代理乃至善意取得等积极信赖保护的具体场合中，通说认为应当考虑责任承担者（分别为被代表人、被代理人、真实权利人）的可归责性。在同属积极信赖保护责任的公司对外担保中，不考虑责任承担者的可归责性缺乏正当性。但由于后者与前三者的控制要件和判断标准存在显著差异，对权利外观、信赖的合理（善意）的判断内容也不相同。比如，在绝大多数情况下，行为人和责任承担者并不分离，亦即责任承担者就是行为人自己，只不过从第16条立法目的看，最终承担该责任或者说风险的会是公司股东甚至债权人。但这也不足以说明，在这种特殊的积极信赖保护责任中就可以放弃责任承担者可归责性的把握。

5.风险归责。前3点因素都属于责任根据范畴，但夯实公司对外担保行为有效性的法伦理基础，是归责原则要解决的事项。在权利外观责任中，不能按照过错归责处理，否则将害及对信赖和交易安全的保护力度（主要原因是对过错的证明主体）。由此，风险归责的考查重点是权利外观所导致的风险是否更应该有责任承担者承受。这一问题的本质，在于外观责任中的风险究竟该如何按照正义观念分配。不论我们如何看待这种平衡过程中所应考量的因素可能在实质上超出甚至吸收了其他归责方法量子（如诱因、过错）的现实，在千变万化的案件中，我们实际上都是在思考一类问题：谁更有可能控制风险，谁开启了风险、谁提升了风险、谁更有能力转嫁风险、谁会从风险规避中获益（参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，“民商辛说”2017年7月11日）。从这个角度说，责任承担者都应承担不具有可归责性的证明责任。需指出的是，这绝不属于对所谓消极事实的举证责任承担，而是对免责事由的举证责任。如果举证成功，也就意味着，我们的判断是该风险由责任承担者承受是不正义的，因为他无法控制这个风险，这个风险的开启和发酵是他根本无法预见和避免的，让他承担这个风险将极大限制其行动自由。比如权利外观是被与责任承担者毫无关系的人伪造的情形（一般来说，公司法定代表人、特别授权的代理人等除外，之所以是“一般来说”，是因为若相对人为恶意有可能也不行）。一种认识坚持，应当把责任承担者的可归责性纳入信赖合理的范畴之中。笔者认为，责任承担者的可归责性与对权利外观的信赖分属不同领域，且两者的证明义务主体不同，故其立场当不足取。

社会变迁中法律解释的与时俱进性，处理的是作为解释对象的文本和当下事实之间如何穿越时空限制进行有效沟通的问题，在这个过程中时间距离乃至历史距离起了很重要的作用。根据现代哲学解释学权威代表人物伽达默尔的观点，解释过程中不可避免地会带有前见，社会经济和政治体制的变化就是这种前见的组成部分，解释的过程并不是对过去历史精神的恢复，而是本着现有的实际，使历史和当代生活在思想上实现沟通（参见王雷：《民法规范的性质-游走在自治和管制之间》，《法学杂志》，2009年第12期）。笔者认为，《公司法》立法者把第16条写入法律当时所考虑的基础情事并未改变，其彼时所作得规范分类与配置关系仍要被尊重，法官在以应用为导向的法律解释作业过程中，也应继续依循。综合来自以上各种思维源点的反馈，如果我们得出的结论是否定的，那么第16条就是认定公司对外担保法律约束力的直接法律依据。

需说明的问题：

我们或许还要面对这样的质疑：在一项包含固有、自体债务的典型交易中，尚有表见代表、表见代理等要件控制限度相对宽松的制度，对相对人提供交易安全保护，为何在牵涉或有、他体债务的担保领域，要对相对人利益保护实施严格控制，这真的正义吗？

笔者回应如下：

1.在更为一般和频繁的经济交往中，对交易安全的倾斜力度就要更大，较之典型交易，担保显然不如前者更为“一般和频繁”；

2.对确保行动自由必不可少的交往内容，对交易安全的倾斜力度就要更大，担保显然非属确保行动自由（达成交易）“必不可少”的交往内容；

3.固有债务、或有债务分类场合中对交易安全的关注程度，不仅得不出前者为重后者为轻的结论，相反，以《公司法》调整域来看，似乎还呈现出某种逆向特征。

单纯证伪“回避甚至逃避”，不足以证成规范配置应被继续持守。第16条中利益关系的协调需要考量多种因素，难度在于如何定卯划线。此间，准确界定规范类型和配置关系是前提，综合运用不同维度类型化思考方法，准确划定交叉利益关系的位置，并辅之以证据法则，才有可能在最大共识下，相对统一地供给应对方案。

结论

法律适用中不同民法解释方法的妥当运用和选择以明确民法规范的性质为前提，不同民法规范所对应的不同规范目的在民法解释中处于主导地位（参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第141-142页。）。笔者对第16条法律效果的理解自须面对批评、拷诘，笔者还必须同时承认所持观点被证伪也许并非难事、被证立却需更为艰苦的论证，但可明确的是，证伪也需通过规范配置来完成才有真正的说服力。这就是本文的目的，即站在规范配置角度思考类似问题确具重要意义。经验所要校正的逻辑，本身应当是一个几臻完美的世界，等那一天真地到来后，我们才可能在一个应有的高度上，深刻认识到逻辑所不能克服的局限性，也或许才有资格和底气走向最终的那个考场，面对那位被称为经验的主考官。而在当下，很多问题的产生和解决，还没有超出逻辑范畴。

《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。

查看往期文章，请点击以下链接：

---

对话：陈荣传、常鹏翱、辛正郁《作为“法源”的“法理”》