跨境投融资系列 II 《外商投资法》下修改合资合同和章程的要点分析

自上世纪八十年代以来，我国逐步建立起以中外合资经营企业（以下简称“合资企业”）、中外合作经营企业和外商独资企业为主的外商投资法律体系，即“三资企业”。其中，合资企业无疑是外国投资者在需要借助中国合作方进入中国市场时所广泛采用的一种公司形式。与内资公司适用的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）相比，原《中外合资经营企业法》及其实施条例（以下合称“《合资企业法》”）对合资企业的各个方面均设定了独特的制度，包括公司治理、投票机制、利润分配和股权转让限制等。

2020年1月1日起生效的《外商投资法》在废止了原《合资企业法》的同时，为合资企业及其他类型的外商投资企业调整适用《公司法》规定了五年的过渡期。过渡期届满（即2025年1月1日）后，未能根据《公司法》调整其组织形式及治理结构并实施登记的外商投资企业将无法在公司登记机关办理任何后续登记事项。基于此，大辉哥建议，外国投资者应及时审查其合资企业的合资合同和章程，并尽早与中方股东进行讨论，从而能在过渡期届满之前按照《公司法》要求调整合资企业的合资合同和章程，完成企业合规转型。
根据《外商投资法》和《公司法》的相关规定，大辉哥将合资合同和章程的修改要点归纳如下：

作者：世辉律师事务所 | 林慕乔

01公司治理

由于《合资企业法》和《公司法》在公司治理结构方面的规定存在显著差异，《外商投资法》的施行将对现存合资企业产生深远的影响。《外商投资法》实施前，合资企业的最高权力机构是董事会；《外商投资法》实施后，合资企业需要在上述过渡期内将其最高权力机构调整为股东会。根据《公司法》的相关规定，有限责任公司的公司治理结构包括（1）作为最高权力机构的股东会，（2）作为在股东会与公司管理层之间桥梁的董事会，以及（3）负责公司日常经营的高级管理人员（包括总经理、财务负责人等）。其中，股东会有权决定公司的重大事项，其表决权基于每个股东各自的出资额，但公司章程另有规定的除外；有权任命董事会成员或在某些情况下任命一名执行董事。董事会或执行董事负责执行股东会决议和管理公司高级管理人员的活动。

《合资企业法》和《公司法》中对于有限责任公司的治理结构规定的主要差异请见下表：

重要事项	《合资企业法》（调整前）	《公司法》（调整后）
最高权力机构	董事会	股东会
议事规则	董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行；下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议： （一）合资企业章程的修改； （二）合资企业的中止、解散； （三）合资企业注册资本的增加、减少； （四）合资企业的合并、分立。 其他事项，可以根据合资企业章程载明的议事规则作出决议。	股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。 股东会的议事方式和表决程序，除以上有规定的外，由公司章程规定，主要有如下事项： (一)决定公司的经营方针和投资计划； (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； (三)审议批准董事会的报告； (四)审议批准监事会或者监事的报告； (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (七)对发行公司债券作出决议； (八)公司章程规定的其他职权。
董事会	董事会成员不得少于三人。按照《合资企业法》，合资企业不能设立执行董事。董事名额的分配由合资各方参照出资比例协商确定。	有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。 《公司法》未要求有限责任公司的董事名额分配须参照各股东之间的持股比例确定。
董事会职权	下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议： （一）合资企业章程的修改； （二）合资企业的中止、解散； （三）合资企业注册资本的增加、减少； （四）合资企业的合并、分立。	与《合资企业法》对比，董事会的权力在《公司法》下被大幅削弱。 根据《公司法》，董事会负责执行股东会决议并就公司所有重要事项向股东会报告工作。
董事任期	四年	每届任期不超过三年
董事长、副董事长的产生	合资各方协商确定或由董事会选举产生。中外股东中一方担任董事长的，由他方担任副董事长。	董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。换句话说，允许同一名股东同时指定董事长及副董事长。
法定代表人	董事长是合资企业的法定代表人。	公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

随着合资企业的最高权力机构从董事会变为股东会，原《合资企业法》下须经出席董事会的全体董事一致同意的公司重大事项将被纳入股东会的职权范围，且须经代表2/3以上表决权的股东通过。这意味着除公司章程另有规定外，任何持有合资公司2/3及以上股权的股东可以自行决定上述重大事项，而该类事项在《外商投资法》生效前通常须经合资各方任命的所有董事一致批准。因此，在新的决策机制下，持有合资企业1/3以下股权的小股东将失去对合资企业重大事项的决策权。

面临上述重大变化的情况下，合资企业应如何根据《公司法》的规定修改其合资合同和章程，从而能够最大程度地保持现有的决策机制，以避免触发合资各方冗长的重新谈判过程？

大辉哥认为，可通过以下两种路径实现此目的：

（1）股东会授权

经初步调查，许多合资企业仍希望其董事会能够对公司的重大事项保持较大的影响力，其中较为可行的方式是合资企业的股东会将部分权力授予董事会，使董事会有权在《公司法》允许的范围内自行决定某些特定事项。

《公司法》并未明确禁止股东会将权力授予董事会。但参考部分目前的法院判例，股东会将公司以下三类事项的决策权授予董事会的行为可能被视为无效：

1. 修改下述公司信息从而导致对公司章程的修改：

   - 公司名称和住所；

   - 公司经营范围；

   - 公司注册资本；

   - 股东的姓名或者名称；

   - 股东的出资方式、出资额和出资时间；

   - 公司组织机构及其产生办法、职权、议事规则；或

2. 任何形式的公司分立、合并、解散或变更；及

3. 涉及股东分红权的事项。

即便如此，合资企业在实践中仍可以考虑通过修改公司章程授权董事会进行与上述事项相关的讨论并以董事会决议的形式向股东会提出议案，并作为股东会最终决议的前置程序。

除上述事项外，对于其他必须经股东会批准的事项，合资企业的股东会可以考虑授权董事会作出最终决议。

（2）中小股东的否决权

根据大辉哥过往经验，部分合资企业可能倾向选择另一种较为保守的方式，即试图使各股东的表决权与此前《合资企业法》下董事会的决策机制保持一致。换句话说，上文提及的根据《合资企业法》须经合资企业全体董事一致同意的重大事项，在《外商投资法》实施后，根据其修改的合资合同及章程仍须该合资企业全体股东一致同意方可生效。实践中，外国投资者及其中方股东可能希望在《公司法》的允许的范围内探索其他决策方式，例如通过公司章程规定拥有少数股权（例如25％）的股东在某些特定事项上拥有一票否决权，包括《公司法》规定的由代表2/3以上表决权的股东批准的重大事项。这对于持有合资企业不到1/3表决权的小股东具有重要意义。

然而，当合资企业的小股东有权实施“一票否决”的事项范围过于广泛时，实践中则可能较易产生僵局风险，并导致企业暂停运营，甚至最终因在股东层面无法就某些事项达成一致而不得不终止合资企业。因此，如何在提高企业运营效率和保障中小股东对公司重大事项的参与决策权两者中寻求一个合理的平衡点，将成为摆在广大合资企业股东面前一个亟待解决的问题。

02利润分配

《公司法》第三十四条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但允许股东对此另行约定。

虽然《公司法》未对有限责任公司的股权进行分类（如 “普通股”和“优先股”），但根据市场惯例，合资企业仍可通过公司章程对其股东设定某些“优先权”。

例如，股东可以根据合资企业的章程享受与其持股比例（例如持股比例30％）相比更大份额的分红权（例如公司税后利润的70％）。

经大辉哥电话咨询部分一线城市所在的公司登记机关，目前，若合资企业的股东经协商一致同意不按照其各自持股比例分配公司的利润，公司登记机关一般不再干涉或质疑此类安排。

然而，从事“外国投资准入负面清单”中所列业务的合资企业可能无法适用该等灵活的利润分配安排，原因在于该等合资企业的合资合同、章程仍将受到商务部门或其他政府机构的实质性审查和监管。在进行实质性审查期间，我国监管部门可能会对未参照股东持股比例的利润分配安排提出质疑，尤其是当中方股东无法在其控股的合资企业中享受到多数的利润分配。

03股权转让限制

根据《合资企业法》的相关规定，合资企业的一方股东向第三方转让其全部或者部分股权的，须经合资企业其他全部股东同意，且其他股东具备优先购买权。合资企业股东向第三方转让合资企业股权的条件不得优于向合资公司其他股东转让时提出的条件。

相较而言，《公司法》为有限责任公司的股东向第三方转让股权设置了更为灵活的条件。根据《公司法》第七十一条的规定，股东向股东以外的第三方转让股权应当经公司其他股东过半数同意，且受限于公司章程的规定（本句中使用的“过半数”与股东的具体数目而非出资比例相关。例如，一家合资企业有五名股东，其中一名股东拟将其持有的全部公司股权转让给第三方，则在该公司章程无相反规定的情况下，上述转股行为必须获得合资企业其他四名股东中至少三名股东的同意）。拟实施转让的股东应就其股权转让事项书面通知并征求其他股东同意。公司其他股东自接到书面通知之日满三十（30）日未答复的，则视为同意转让；不同意转让的股东应当购买拟转让的股权；不同意转让且未购买股权的其他股东应视为同意此次转让。

鉴于中外合资方之间的稳定关系是合资企业经营良好的基础，合资企业的股东可以考虑选择遵循《公司法》下较为灵活的转股机制，或沿用《合资企业法》下限制更加严格的方式，以防其合资伙伴单方面退出公司。但无论采取何种方式，合资企业都需要在其合资合同和公司章程中对此予以明确规定。

Summary结论

《外商投资法》的实施给我国的外商投资法律体系带来了重大变革，也为外国投资者的在华投资营造了更完善的营商环境和更灵活的公司治理体系。外商投资企业必须尽早根据《外商投资法》的要求审查其合资合同、公司章程及企业组织结构。世辉律师团队在外商投资领域具备扎实的专业知识和丰富的项目经验，如您在这方面需要任何协助，我们将竭诚为您提供全面的法律支持。

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林慕乔 合伙人

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林慕乔律师专注于为美国、中国和欧洲客户的国际公司和商业事务（例如并购、境内和境外的外商直接投资和其他综合公司事务）及私募股权投资项目提供咨询服务。林慕乔律师在跨境并购、私募股权融资和外商投资领域拥有丰富的经验，并主办了诸多有影响力的项目，涉及的行业包括能源、医疗健康、互联网/通信、影视传媒、制造业、清洁能源、零售及金融等诸多领域。林慕乔律师主办的代表性项目包括BP（英国石油）、美敦力、富达、济峰资本、保时捷、AIG、中国人寿、今日资本、上汽集团、上海文广集团等跨国公司和知名私募投资机构的境内外投资项目。

林律师先后毕业于中国政法大学和香港中文大学 ，并获得法学学士学位和法学硕士学位。加入世辉之前，林律师曾任职于美国GT国际律师事务所和通力律师事务所等国内外知名律所。

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