员工生病，工资怎么发放/依据冲突怎么办？

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲

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 一、有劳动合同约定或制度规定的，按约定或规定执行，但不得低于法定。如果有集体合同的约定，且约定高于劳动合同约定或制度规定，则按集体合同的标准确定。三者中，以高者为准，此符合劳动法律体系保护劳动者权益立法、司法的本意；

二、无劳动合同、集体合同约定，也无制度规定时，按法定；

三、关于“法定”，其实争议不少，不好确定。说到底就是不低于最低工资的80%即可还是根据工作年限，按60-100%的比例支付的问题（另有个别地区特殊规定，不在本文说明范围）。本文将对此重点说明。

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四、给用人单位的两个建议：

 1、对于病假工资作出明确的约定，如此则权利义务明确，避免不确定性。当然，如果地方的规定没有超过最低工资标准的80%时，约定了按最低工资的80%支付，此对公司有利；

2、如无约定时，对于因此而发生劳动争议，根据我们对数十个该类案件总结，如果根据后优于先法、前法为时代产物等理由（见后面的论述）进行答辩的，一般适用不低于最低工资标准80%即可，如果再加上当地工资支付的明确规定，就更加确定了。

五、特别说明，细读法律规定，关于按60-100%的比例支付，即便是不存在规定冲突的情形下，很多企业也是不能适用的，具体看后面分析。

｜详细说明｜

关于上述意见，我们详细说明如下：

一、上述一、二点在实践中没有太大的争议，但对于以什么样的标准为法定，则争议极大：

（一）最低工资的80%的出处

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国〉若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号，下简称“若干意见”）第59条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”

（二）按60-100%的比例支付的出处

原劳动部于1953年1月26日就《》公布施行的《》（下简称“修正草案”）第规定：“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内者，根据第乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满2年者，为本人工资60％；已满2年不满4年者，为本人工资70％；已满4年不满6年者，为本人工资80％；已满6年不满8年者，为本人工资90％；已满8年及8年以上者，为本人工资100％。”

上述两规定，都是劳动部所制订，并且都现行有效，这就是争议的由来。

二、个人认为，应按“若干意见”执行，理由如下：

（一）后法优于先法

修正草案是劳动部于1953年1月26日颁布的，而若干意见是劳动部于1995年颁布的，从时间上判断，劳动部于1995年颁布的该若干意见的法律效力优于其于1953年1月26日颁布的修正草案。

此在《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”中可得到适用依据。

（二）旧法为计划经济时代产物，不应有指导性。

修正草案的所关联的法律规定：规定，本条例的实施，采取逐步推广办法，目前的实施范围暂定如下：
    甲、有工人职员一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；
　　乙、铁路、航运、邮电的各企业单位及附属单位；
　　丙、工、矿、交通事业的基本建设单位；
　　丁、国家建筑公司。
　　关于本条例的实施范围继续推广办法由中央人民政府劳动部根据实际情况随时提出意见，报请中央人民政府政务院决定之。

我们认为，该保险条例的实施范围远未囊括现时多形态、多性质的用工主体。

（三）尤其需说明的是，根据该第二条的规定，起码如下企业是不必管这个修正草案的：

1、100名员工以下的企业；

2、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等。

由此可知，100人以下小微企业和外资企业，修正草案肯定是不适用的。这就将中国大量的用人单位除在外了。

另外，这里所说的是“工厂、矿场及其附属单位”，那么个体户、合伙企业等其他不在处范围的企业其实也是不适用的，并且，看起来这是针对生产型企业的规定，那么其他经营范围的企业，也应理解为已排除适用了。

 当然，各地的工资支付条例或类似的规定，对此也有自己的特别规定，有些与若干意见一致，有些不一致。比如：

1、《广东省工资支付条例》第二十四条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。“

2、《市工资支付规定》第21条：“劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。

3、《上海市企业工资支付办法》九（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

4、《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第50条规定：

　　职工因疾病或非因工负伤停止工作医疗，在一年时间内累计不超过六个月的，企业按下列标准支付病伤假期工资：

　　1)工龄不满五年者，为本人工资百分之六十;

　　2)工龄满五年不满十年者，为本人工资百分之七十;

　　3)工龄满十年及十年以上者。为本人工资百分之八十。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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