挂靠经营的员工与被挂靠单位之间的关系认定

▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲

｜要点提示｜

一、李某与某交通公司劳动纠纷案（东莞中院公布2016年度劳动争议十大典型案例之一），法院认为用人单位以挂靠关系规避对劳动者的法律责任无效；

但如果员工是司机，则关系的定性则似乎规定更加明确些，有兴趣可看往期原创：挂靠车司机与汽车公司间的关系定性，全在这里了/附再审案例；

二、但如果确实存在真正的挂靠关系时，则裁判结果则难以预测，下面的两个不同规定，就让人难以适从：

（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》【(2005)12号】第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

（二）最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》规定“59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

三、就真正的挂靠经营本身来说，如果要认定员工与被挂靠单位存在劳动关系，存在一些绕不过去的问题：

（一）被挂靠一方，只领取较少的挂靠费用，且为固定费用，此与经营成果无关。从权利义务对应的角度而言，确认双方存在劳动关系，难言合理；

（二）从合同订立需自愿且协商一致的角度来看，也难以认定双方已有建立劳动关系的合意；

（三）从劳动关系的本质--经济及人身的从属性上来看，双方也无此关系。

四、当然，在本案中，法院认定存在劳动关系，是非常合理的。本案的这种处理方式，实现了保护劳动者合法权益、保证行为结果的可预见性的法律适用效果。

｜给挂靠经营的一点建议｜

被挂靠单位在挂靠时，应要求挂靠个人取得个体户的营业执照或其他的用人主体资格，以避免后者无用人资格而导致承担用人单位责任。

｜案例｜

李某与某交通公司劳动纠纷案（东莞中院公布2016年度劳动争议十大典型案例之一）

案情：李某于2014年2月9日开始担任（113线）站务。该线路系由某交通公司承包和经营。李某主张其入职后用人单位一直未与其签订书面劳动合同、缴纳社保和支付高温津贴，且用人单位于2014年11月30日以政府收车为由解除劳动关系，故李某提起诉讼，要求用人单位承担相应的责任。某交通公司主张该113线路系16名车主以罗某的名义挂靠该公司经营管理的，而李某可能系16名车主或罗某聘请的员工，与公司无关。罗某亦抗辩称其曾经挂靠某交通公司经营113线路，但其后系16名车主挂靠罗某实际经营，故李某可能是16名车主共同聘请的员工，与罗某无关。

裁判结果：对于李某与某交通公司之间的关系认定问题。第一，李某为113线路的站务，而某交通公司是直接从政府部门承包该线路运营权的企业，按常理应推定李某为某交通公司的员工。第二，李某提供的工作证上盖有“东莞市某运输集团有限公司业务专用章2”的印章，虽然某交通公司抗辩称其从未使用该印章，但其提交的《营运客车承包合同》上亦盖有同样内容的印章，可见某交通公司显然在日常经营活动中有使用该业务专用章的情况。第三，某交通公司以挂靠关系进行抗辩，法院不予采纳，因为：1.某交通公司主张的挂靠关系仅有合同予以佐证，在没有其他证据予以补强的情况下，不能认定罗某或其他人员才是案涉线路的实际经营者。2.仲裁庭曾对某交通公司与长安公汽公司提供的113线路的通讯录上的人员李某球进行调查，李某球亦证实某交通公司为案涉线路的实际运营者，虽然该调查结论不能完全否定挂靠关系，但足以让合议庭怀疑挂靠关系的真实性，故某交通公司之举证未达到其对应的证明要求。3.即使挂靠关系存在，该种关系显然是一种内部关系，在没有向劳动者披露且获得其同意的情况下，如果可以直接产生对外的约束力及获得免除劳动关系法律责任的效果，显然会破坏劳动者对劳动关系的预见及信赖，即任何的劳动关系均可能因潜在的挂靠关系而被否认，企业可能滥用该关系逃避法律责任，而劳动者则处于无法确定承担责任主体的尴尬处境。因此，法院认为，本案中即使存在挂靠的情况，亦不能对抗不知情的劳动者，应由某交通公司承担劳动关系的责任，其承担责任后，如造成损失的，可基于挂靠关系要求对应的主体予以赔偿。

法官说法：司法实践中，用人单位常以内部存在挂靠关系且劳动者为挂靠人（通常为没有用工资质的自然人）聘用为由提出抗辩，企图规避其法律责任。该种做法无疑导致劳动合同关系处于不确定性中，限制劳动者的自我救济。本案中，对于用人单位以层层的挂靠关系提出抗辩，合议庭从三个层面进行了审查：其一，该挂靠关系是否真实存在。其二，该挂靠关系是否对外披露。其三，挂靠关系是否可以免除责任。无论从立法精神（如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”）还是司法实践来看，挂靠关系均不成为免除责任的理由，被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市总工会法律顾问

广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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