世辉观点 || 光伏发电项目用地合规性的法律判断

近年来，我国不断推进能源革命，致力于建设清洁低碳、安全高效的能源体系，并取得了令世人瞩目的成绩。在中国提出碳达峰、碳中和目标后，可以预见，我国新能源产业将迎来又一个新的发展高峰。在新能源产业中，光伏产业近年来发展势头强劲，涉及光伏产业的投资也获得了能源行业投资者的青睐。

基于光伏产业自身的发展历程和产业特点，光伏发电项目往往会涉及纷繁复杂的法律问题，其中又以项目的用地问题最为突出。大辉哥将结合近年参与光伏发电项目收购交易的法律实务经验，介绍光伏发电项目的用地合规性的法律判断标准。受篇幅限制，本文将重点分析集中式光伏发电项目的[1]用地合规性问题。

作者：世辉律师事务所 | 李田  

一、光伏发电项目用地政策概述除《土地管理法》外，在光伏产业的发展过程中，为适应光伏产业的特殊用地需求，国家各部委陆续出台了针对光伏产业的创新用地政策，国土资源部、国家发改委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部于2015年9月10日发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）、国家林业局于2015年11月27日发布的《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发[2015]153号，以下简称“153号文”）以及国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局于2017年9月25日发布的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规[2017]8号）等规范性文件共同构成了集中式光伏发电项目最重要的用地规范性文件。为便于读者阅读，大辉哥以列表形式将上述规范性文件的核心内容摘录如下：

国土资源部、国家发改委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部于2015年9月10日发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）
核心 内容	光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。 对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。 对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。
国家林业局于2015年11月27日发布的《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发[2015]153号）
核心 内容	光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地，以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地。 对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用“林光互补”用地模式，“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质。 光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续。采用“林光互补”用地模式的，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。
国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局于2017年9月25日发布的《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规[2017]8号）
核心 内容	除本文件确定的光伏扶贫项目及利用农用地复合建设的光伏发电站项目（以下简称光伏复合项目）外，其他光伏发电站项目用地应严格执行国土资规〔2015〕5号文件规定，使用未利用地的，光伏方阵用地部分可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，报当地县级国土资源主管部门备案，其他用地部分应当办理建设用地审批手续；使用农用地的，所有用地均应当办理建设用地审批手续。 对使用永久基本农田以外的农用地开展光伏复合项目建设的，省级能源、国土资源主管部门商同级有关部门，在保障农用地可持续利用的前提下，研究提出本地区光伏复合项目建设要求（含光伏方阵架设高度）、认定标准，并明确监管措施，避免对农业生产造成影响。其中对于使用永久基本农田以外的耕地布设光伏方阵的情形，应当从严提出要求，除桩基用地外，严禁硬化地面、破坏耕作层，严禁抛荒、撂荒。 对于符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目，变电站及运行管理中心、集电线路杆塔基础用地按建设用地管理，依法办理建设用地审批手续；场内道路用地可按农村道路用地管理；利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。

二、光伏发电项目用地的合规性判断国土资规[2017]8号文提到了“光伏复合项目”的概念。所谓“光伏复合项目”，是指利用农用地复合建设的光伏电站项目，实践中主要包括“农光互补”、“林光互补”、“草光互补”、“牧光互补”、“渔光互补”等项目类型。国土资规[2017]8号文对于光伏复合项目给予了更宽松的用地政策支持。
为便于读者理解以及快速了解不同类型光伏项目用地政策的区别，大辉哥区分普通光伏项目和光伏复合项目，以表格形式列明前述两种光伏发电项目类型可以采取的合法用地形式：

	普通光伏项目	光伏复合项目
项目永久性建筑用地[1]	按建设用地办理手续	按建设用地办理手续
光伏方阵用地[2]	按建设用地办理手续；或 使用未利用地的，光伏方阵用地部分可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，报当地县级国土资源主管部门备案	按建设用地办理手续；或 使用未利用地的，光伏方阵用地部分可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，双方签订补偿协议，报当地县级国土资源主管部门备案；或 利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质（但前提是除桩基用地外，严禁硬化地面、破坏耕作层，严禁抛荒、撂荒）

结合上表总结，现具体分析如下：

01

普通光伏项目的用地合规性判断

就项目永久性建筑用地，只有一种合法的用地形式，即光伏电站项目公司只能选择办理建设用地手续，没有以租赁形式使用未利用地或农用地的空间。同时，拟征地转建设用地的土地涉及林地和草地的，还需要根据《森林法》《草原法》等法律法规获得省级以上林地或草原主管部门颁发的占用林地/草地审核同意书。
就光伏方阵用地，有两种合法的基本用地形式：第一种方式是参照项目永久性建筑用地部分，办理建设用地手续。但是，由于光伏方阵占地面积通常较大，全部征用并转为建设用地的审批难度很大，同时企业也将承担过高的用地成本，因此，尽管合法合规，但实践中几乎所有光伏发电项目的光伏方阵用地部分均不会采取此种用地方式。
第二种方式是国土资规[2015]5号文为适应光伏产业发展而提出的一种创新用地方式，即不占压土地、不改变地表形态的用地部分（即指光伏方阵用地）可以以租赁方式使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地。根据我国《土地管理法》的规定，“未利用地”是指农用地和建设用地以外的土地。“未利用地”的权属可能归国家所有，也可能归集体所有。因此，实践中，光伏电站项目公司既可能与政府部门签署土地租赁协议（适用于国有未利用地），也可能与村委会/村民小组等主体签署土地租赁协议（适用于集体未利用地）。但根据国土资规[2015]5号文的规定，无论哪种形式，均需要报县级国土资源主管部门备案。
综合上文所述，在光伏电站收购项目中，如收购标的为普通光伏电站项目，则需要区分项目的不同用地部分，分别判断其用地合规性。对于项目永久性建筑用地部分，未办理建设用地手续而采取租赁方式，或者对于光伏方阵用地部分，采取租赁农用地（而非未利用地）的方式，均可能涉嫌用地不合规的问题。

02

光伏复合项目的用地合规性判断

就项目永久性建筑用地，与普通光伏电站项目的标准相同，即，光伏电站项目公司只能办理建设用地手续，没有以租赁形式使用未利用地或农用地的空间。同时，拟征地转建设用地的土地涉及林地和草地的，还需要根据《森林法》《草原法》等法律法规获得省级以上林地或草原主管部门颁发的占用林地/草地审核同意书。
就光伏方阵用地，有三种合法的基本用地形式。前两种用地方式同普通光伏电站项目，此处不再赘述。第三种合法的用地方式为：光伏方阵用地部分允许租赁除永久基本农田以外的农用地，但需要做到不硬化地面以及不破坏耕作层。
我国个别省份出台了光伏复合项目建设要求和认定标准。对于有建设要求和认定标准的，实务中还需要进一步关注光伏复合项目的建设是否符合相关要求或标准。从大辉哥的实务经验来看，光伏发电项目在发改委备案为光伏复合项目、但实际却按照普通光伏电站项目建设的情况并不少见，在实务中需要注意甄别。
另外，需要进一步说明的是，根据《土地管理法》的规定，农用地既包括耕地，也包括林地。对于使用林地的光伏复合项目，需要额外关注153号文的相关规定。
根据153号文的规定，对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用“林光互补”用地模式，“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质；光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续；采用“林光互补”用地模式的，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。
因此，根据153号文的上述规定，如收购标的属于“林光互补”的光伏复合项目，则就光伏阵列用地而言，还应重点关注以下事项：

1. 光伏阵列部分所占土地是否为“宜林地”：153号文规定了光伏电站的电池组件阵列禁止使用的林地类型（例如有林地、疏林地、未成林造林地等），如收购标的占用该等林地类型，即便属于“林光互补”项目，也将构成违法用地。
2. 光伏阵列部分所占土地在建设期是否获得临时使用林地审核同意书；以及
3.  运营期是否与土地的相关权利人签署了租赁协议。

结语光伏电站项目的用地形式纷繁复杂，本文介绍的内容涵盖光伏电站项目的基本用地政策以及根据基本用地政策所作出的基本法律判断和分析。熟悉该等基本用地政策，将有助于投资人或律师在初步介入光伏电站项目收购交易时快速对收购标的的用地合规性作出基本的法律判断。尤其是对于大辉哥参与的一些大型收购交易（潜在收购标的超过一百家光伏电站项目），熟悉该等基本用地政策将有助于快速甄别出潜在收购标的的用地合规性问题，协助投资人快速判断和筛选收购标的。但是，在涉及具体光伏电站项目的全面法律尽职调查时，我们仍需要结合收购标的具体情况、项目所在省份的相关政策、实务操作情况、以及现场走访的情况做进一步的法律分析和研判，并提出解决项目用地合规性问题的综合方案。

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[1] “集中式光伏电站项目”，又称“地面光伏电站项目”，主要是指在相对偏远的地方集中建设的大型光伏并网发电项目，主要区别于屋顶分布式光伏项目；二者在用地政策上差异较大。

[2] “项目永久性建筑用地”，是指项目的永久性建筑物（如升压站、管理用房等）所占用的土地部分。

[3] “光伏方阵用地”，是指光伏阵列（由若干光伏组件或光伏板按一定方式组装并且具有固定的支撑结构而构成的发电单元）所占用的土地部分，其基本特点是占地面积大，但除桩基用地外，技术上可做到不硬化地面，不破坏耕作层。

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李田 合伙人

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李田律师的主要业务领域包括境内外证券发行与上市、并购重组、私募股权投资、企业常年法律顾问等，涉及的行业包括新能源、互联网、文化传媒、高科技、航运、医药、白酒、食品、房地产、制造业等。

李律师在资本市场及投融资领域有丰富的法律服务经验。他长期服务于各类大型中央企业、地方国有企业及大型民营企业，并与各大知名投资银行保持良好的合作关系。李律师擅长处理复杂交易，承办过大量在业内极具影响力和开创性的项目，近期的部分代表性案例包括宝钢股份和武钢股份合并、白药控股混合所有制改革、云南白药（000538）反向吸收合并白药控股、中粮集团内部生化业务重组、云天化（600096）多轮重大资产重组及再融资、中国华能集团收购香港上市公司协鑫新能源（0451.HK）下属若干光伏电站项目、鹏鼎控股（002938）、科拓生物（300858）、西菱动力（300733）等企业首次公开发行A股股票并上市等交易。

李律师毕业于中国政法大学，获得法学学士学位。加入世辉之前，李律师曾在普衡、中伦、方达等国内外知名律所从业多年。

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