美国出口管制 | ARM+美国公司收购=更强的出口管制？

编者按：

关于美国出口管制制度，本公号发表过系列文章：

今天这篇文章分析了ARM被美国公司NVIDIA收购，是否产生在美国出口管制法意义上的影响，非常有助于厘清国内许多报道和评论者的错误观点。

本文作者是Kevin J. Wolf，美国商务部前高级官员，过去7年担任负责出口管理的商务部助理部长。在担任助理国务卿期间，他是监督出口管制条例和技术与国家安全问题交叉的高级官员。他是特朗普总统出口管制改革倡议的核心战略家、谈判者和执行者，该倡议是全面改革美国政府出口管制制度的独特和前所未有的努力。他还担任商务部负责与美国外国投资委员会（CFIUS）合作的主要高级官员。

美国的出口管制、制裁和外国投资条例最近成为全球新闻的头条，特别是在涉及中国的问题上。这些法规固有的复杂性和新颖的适用性常常导致人们对其范围、管辖权和对各类交易的影响进行了善意但不正确或混乱的描述。尤其是，我看到多篇报道称，美国英伟达公司可能收购英国Arm有限公司（现为日本母公司软银所有），将导致美国的出口管制、制裁和外国投资法规以新的方式适用于Arm。也就是说，一些评论员和政客错误地认为，美国公司拥有Arm公司的所有权将意味着Arm公司需要得到美国政府的许可才能从事其一直以来所从事的国际贸易类型，特别是对中国的贸易。

这根本不是这些法规的运作方式。美国的军民两用出口管制是基于受《出口管理条例》(EAR)管制的物品(商品、软件或技术)的出口、再出口或转让，无论是美国或非美国方面。任何特定物品的出口管制状态不受该物品由哪家公司拥有或是否以某种方式附属于美国公司的影响。美国的制裁适用于与特定的指定人员和受制裁国家和地区的交易。除了涉及古巴或伊朗的交易外，非美国公司被美国公司拥有的身份本身并不会对该公司施加任何尚未适用的制裁相关限制。美国外国投资审查的重点是评估和减轻外国对美国企业的投资对美国国家安全造成的任何风险，而不是相反。

以下是对这些领域的各机构和管辖规则的简要说明。

两用出口管制——工业和安全局（BIS）

美国商业部工业和安全局通过EAR管理美国的两用出口管制制度。该局对受其管辖的物品的出口、再出口和转让，以及美国人与大规模毁灭性武器有关的某些活动进行管制。所有原产于美国的物项，无论它们在世界何处，都"受EAR管辖"，这是EAR用来界定受其管辖的物项的用语。所有实际在美国境内的物品，无论其来源如何，也"受EAR管辖"。EAR适用于一些在美国以外的外国制造的物品，如果它们(i)含有超过"最低限度"数量的源自美国的敏感内容，(ii)是特定类型的美国技术或软件的"直接产品"，或(iii)由某些类型的设备生产，而这些设备是美国技术的"直接产品"。各种"最低限度 "和 "直接产品 "规则的确切范围要复杂得多，但就本文而言，问题的关键在于，确定美国境外的外国制造物品是否受EAR管辖，与参与交易的出口人的国籍或其公司母公司是否在美国无关。

BIS用于保护美国国家安全和外交政策利益的另一个出口管制工具是实体清单。从本质上讲，EAR禁止未经许可向清单上的实体出口、再出口和转让"受EAR管制"的商品、软件和技术。虽然这是一项最终用户管制（而不是基于物品清单的管制），但其管辖范围仍限于有关物品"受EAR管制"的情况。无论涉及的当事人是美国人、外国人，还是由美国公司拥有或控制，许可义务都适用。

例如，在英伟达收购Arm的交易中，Arm的商品、软件和技术不会因收购交易而改变，也不会因为收购交易而导致Arm的商品、软件和技术受到EAR的限制。收购前受EAR管制的Arm产品将继续受到管制，因为这些产品源自美国，或含有超过"最低限度"的受控美国原产成分。在交易前不受"EAR"限制的Arm产品，例如，它们是原产于美国境外的外国产品，不是某些类型的美国原产技术的"直接产品"，将继续不受"EAR"限制。因此，Arm在收购交易后决定出口、再出口或转让其任何商品、软件或技术，将需要经过与收购交易前完全相同的合规性审查。如果Arm想在收购后出口、再出口或转让"受EAR管辖"的物品，将适用与收购前相同的许可证要求，前提是所有其他事实都相同。

制裁条例——外国资产管制办公室

美国财政部外国资产管制办公室负责管理和执行美国的主要经济制裁，禁止美国人，以及在有限的情况下，禁止美国人拥有或控制的非美国人从事涉及某些受制裁国家、地区和个人的交易或交易。此外，美国国务院和外国资产管制办公室还实施某些二级制裁，针对从事某些违反美国国家安全、外交政策或经济利益的违禁行为的非美国公司。

美国的初级制裁一般适用于"美国人"。在美国制裁法中，"美国人"指的是美国公民、美国永久居民外国人、根据美国法律组织的实体（包括其国外分支机构）或美国境内的任何人。唯一因美国人拥有或控制的外国人而对其实施限制的制裁方案是与古巴和伊朗有关的方案。因此，如果一家非美国公司没有参与涉及伊朗或古巴的交易，那么它被美国公司所拥有并不会增加其在美国制裁法下的风险或义务。

考虑到美国的制裁已经广泛适用于外国公司的交易，外国资产管制办公室的制裁已经在许多方面涉及到非美国公司，即使这些公司不是由美国人拥有或控制。例如，非美国公司，无论其所有者是谁，只要与被制裁的国家、地区或个人进行美元交易，就会受到外国资产管理办公室的强制执行，因为这些交易通常是通过美国金融系统进行的。同样，无论谁拥有一家非美国公司，其美国人雇员、官员、董事、承包商、子公司和代理人都不得参与、批准、融资、担保或以其他方式为其提供美国制裁所禁止的任何交易。非美国公司，无论其所有者是谁，如果购买原产于美国的货物，并具体打算将其再出口、转让或出售给受美国制裁的个人、国家或地区，也可能面临外国资产管理办公室的制裁执行风险。因此，在没有美国人参与的情况下，英伟达公司的收购不会改变Arm在美国制裁下的风险或义务，但涉及古巴或伊朗的交易除外。

美国外国投资委员会——外国直接投资条例

美国政府通过美国外国投资委员会(CFIUS)行使的监管权力与出口管制或制裁权力是分开的，其重点是筛选在美国的外国投资。CFIUS不审查美国公司的收购。美国外国投资委员会不参与监督属于商务部工业与安全局出口管制或外国资产管制办公室制裁权限的日常商业交易。相反，外国投资委员会是一个机构间机制，美国政府通过该机制正式监督和审查在美国的外国投资，以确定是否存在国家安全问题。外国投资委员会由美国财政部主持，有权对所涉及的交易进行审查，暂停交易，实施缓解措施，并在国家安全问题无法缓解时，建议总统阻止待决交易或下令剥离已完成的交易。当事人可自愿向外国投资委员会提出申请，以获得许可，解决外国投资委员会将干预的对未决或已完成的交易的风险。在某些情况下，向美国外国投资委员会提出申请是强制性的。

尽管CFIUS最近因其对ByteDance收购TikTok前身Musical.ly的高调审查，以及特朗普总统最近对北京石基信息科技收购StayNTouch的阻挠而备受关注，但重要的是要记住，CFIUS不会审查所有涉及美国实体的交易。相反，美国外国投资委员会对交易的管辖权和审查是根据买方和目标公司的身份以及外国投资者因交易而获得的权利逐一确定的。

首先，美国外国投资委员会的审查仅限于涉及"外国人"投资"美国企业"的交易。美国外国投资委员会条例将"美国企业"定义为"在美国从事州际商业活动的任何实体，不论其控制人的国籍如何"。

"外国人"是指外国公民、外国政府或外国实体（即根据外国法律组织的、主要营业地在美国以外的实体或主要在外国交易所交易的股权证券）。简单地说，CFIUS审查的是入境的外国投资，而不是美国人对非美国企业的出境投资。例如，美国外国投资委员会有权审查一个外国实体对另一个外国实体的美国子公司的收购。但是，对于外国实体收购完全在美国境外经营的美国实体的外国子公司，或者美国实体收购外国实体或其美国子公司，美国外国投资委员会无权审查。

其次，即使交易涉及外国投资者和美国企业目标，CFIUS的管辖权也主要限于外国投资者的三类交易：(1)取得企业的控制权；(2)进行非控制性投资，赋予其对美国企业的关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的特定权利（"TID美国企业"）；或(3)从事涉及某些敏感地区财产的房地产交易。与投资者和目标的身份一样，是否存在控制权或外国投资者是否会获得相关的非控制权——甚至目标是否符合TID美国业务的条件——都是具体事实的调查，需要逐一考虑。

无论此类分析有多复杂，以NVIDIA/Arm为例，CFIUS对美国公司收购非美国公司的行为根本没有管辖权。即使美国外国投资委员会有兴趣修改其法规，赋予其对该交易的管辖权，它也没有法定权限这样做。最后，美国外国投资委员会最近对条例的修改都没有改变这些结论。

总结起来：

美国的出口管制、制裁和外国投资条例（CFIUS）促进了美国的国家安全和外交政策利益，但方式非常不同。它们也相当复杂。因此，媒体报道、评论和博客经常混淆它们的范围和工作方式。在过去的一周里，当媒体讨论总部位于美国的英伟达公司最近宣布收购总部位于英国的Arm公司时，这些法规和法律的范围和影响在全球范围内引起了广泛的讨论。媒体的报道扩大了一系列特别不正确的评论和根本性的误解，即这些规则将如何影响英伟达或任何美国公司对外国公司的收购。为了帮助解决这些困惑，并将讨论重新设定在正确的法律基础上，我认为有必要列出每条规则的基本内容。

美国的两用出口管制法规适用于技术、商品和软件，无论参与交易的公司的国籍或公司关系如何。产品的性质是关键问题——而不是其所有者。因此，与媒体的建议相反，美国公司收购以前由外国公民拥有和控制的非美国公司，并不会因此使目标受到任何新的出口管制。无论对该非美国公司的产品曾经适用或不适用的控制措施，在收购后都将保持不变。

美国的制裁主要限制美国公司从事涉及特定指定人员——如恐怖分子、毒枭和侵犯人权者——或全面制裁国家和地区的交易。但与媒体最近的建议相反，非美国公司也在多个方面受到美国制裁的限制，例如，如果他们使用美国金融系统进行交易。Arm已经受到适用的美国制裁，这项收购交易不会改变这一点。除了涉及伊朗或古巴的交易外，美国公司收购以前由外国公民拥有和控制的非美国公司，其本身并不会使非美国目标公司受到任何新的美国制裁限制。

美国的外国直接投资（即CFIUS）管制适用于涉及外国投资进入美国的交易，最常见的是外国投资者获得对美国企业的控制权或非被动权利。与媒体最近的一些建议相反，美国外国投资委员会的管辖权和审查并不管制美国公司收购美国公司后在美国境外经营的非美国企业的活动。（完）

数据保护官（DPO）社群主要成员是个人信息保护和数据安全一线工作者。他们主要来自于国内头部的互联网公司、安全公司、律所、会计师事务所、高校、研究机构等。在从事本职工作的同时，DPO社群成员还放眼全球思考数据安全和隐私保护的最新动态、进展、趋势。2018年5月，DPO社群举行了第一次线下沙龙。沙龙每月一期，集中讨论不同的议题。目前DPO社群已超过300人。关于DPO社群和沙龙更多的情况如下：

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