【数据法学】朱理 曾友林：电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望

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电子商务法中的竞争条款并未很好地处理其与竞争法的衔接关系。该法对滥用市场支配地位行为的补充规制没有深刻把握电子商务环境下的竞争特点，对滥用相对优势地位行为的独立规制不仅有破坏竞争法体系逻辑的风险，还可能对执法实践造成诸多困境。

Paul von Spaun

电子商务法与竞争法的衔接：

体系逻辑与执法展望

文 / 最高人民法院知识产权法庭高级法官 朱理

广东省深圳市龙岗区人民法院知识产权审判庭庭长 西南政法大学在读博士生 曾友林

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）已由全国人大常委会审议通过并将于2019年1月1日起施行。这部制定过程历时五年之久、先后历经四次审议和三次公开征求意见的法律自起草之日就备受瞩目。[1]但遗憾的是，《电子商务法》中的竞争条款却较少受到关注或者讨论。事实上，该法关于竞争问题的规定决定了其与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的衔接配合，直接影响着竞争法的内在逻辑体系，理应得到更多重视。《电子商务法》通过禁止引人误解的商业宣传和滥用市场支配地位等规定，建立起了衔接竞争法的补充规制；通过搭售以及附加不合理条件等规定，建立起了超越竞争法的独立规制。这种补充规制和独立规制深刻改变了以《反不正当竞争法》和《反垄断法》为主体的竞争法规制逻辑，并将对网络环境下的竞争执法产生深远影响。

一、电子商务法的竞争条款及其逻辑：补充规制与独立规制

作为世界上为数不多的电子商务领域综合性立法，[2]中国电子商务法的调整范围及其对象几乎涵盖与电子商务有关的所有行为，因此不可避免地与其他法律发生关联，需要妥善处理其与其他法律的关系。在这一背景下，当涉及电子商务法与其他法律的交叠领域时，立法者首先本着避免重复规定的原则处理，通过必要的转介规定指引适用其他法律。[3]但显而易见的是，至少在调整竞争行为时，立法者试图制定一部包罗万象的电子商务法的雄心使其并不满足于此。在为其他法律的介入预设管道之外，立法者还对《反不正当竞争法》和《反垄断法》在电子商务环境下的适用作了细化、完善或者补充。更值得注意的是，立法者还在《反不正当竞争法》和《反垄断法》之外，建立起了独立的规范竞争行为的法律制度。

（一）补充规制

《电子商务法》对竞争法的补充规定主要体现在第17条和第22条。其中第17条对反不正当竞争法调整的关于虚假或者引人误解的商业宣传行为进行了补充规定，即“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”该条从克服电子商务经营者与消费者之间信息不对称、保障消费者知情权和选择权的逻辑出发，增加了关于禁止虚假或者引人误解的商业宣传的规定。虽然该条从保护消费者权益的角度切入，但是经营者针对消费者实施的虚假或者引人误解的商业宣传行为必然同时损害其竞争者的利益，违背商业伦理，因而亦落入《反不正当竞争法》的调整范围。因此，《电子商务法》第17条的规定需要处理好与《反不正当竞争法》第8条的衔接与配合关系。《反不正当竞争法》第8条以对自身的宣传和对他人的宣传作为标准，将虚假或者引人误解的商业宣传行为区分为两类并分别予以规定。其中，该条第1款禁止经营者对其商品的用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，第2款则禁止以组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。两者相比，《电子商务法》第17条在《反不正当竞争法》第8条的基础上作了如下调整：不再以行为对象即经营者对自身产品的宣传或对他人产品的宣传为标准对虚假或者引人误解的商业宣传行为进行区分，将“虚构交易”和“编造用户评价”两种行为类型均明确予以禁止。

《电子商务法》第22条则对《反垄断法》调整的滥用市场支配地位行为进行了补充规定，即“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”该条与《反垄断法》第三章相衔接，但其重心在于补充规定在电子商务环境下认定市场支配地位时应当考量的具体因素。

补充规制的立法意图在法律责任部分显露无疑。对于前述第17条和第22条规定的实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为和滥用市场支配地位行为，电子商务法第85条明确指引适用有关法律即《反不正当竞争法》和《反垄断法》进行处罚，并未规定独立的法律责任。

（二）独立规制

《电子商务法》通过第19条和第35条建立了对竞争行为的独立规制。第19条规定：“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”该条的立法目的仍在于保障消费者的知情权和选择权，其为电子商务经营者设定了两项义务：一是信息提示义务，经营者将相关商品或者服务一并提供时，必须以显著方式提请消费者注意；二是禁止默认消费者同意勾选被搭售的商品或者服务，而应由消费者主动勾选同意。与《反垄断法》第17条第1款第5项关于禁止搭售的规定相比，该条的规定具有如下特点：一是主要从信息公开、防止欺骗消费者或者利用消费者疏忽的角度来预防强制搭售行为，而不是直接制止强制搭售行为本身；二是不以经营者具有市场支配地位为条件。同时，《电子商务法》第77条还对违反第19条规定的搭售行为规定了专门的行政处罚。可见，本条对强制搭售行为的规制完全不同于对《反垄断法》，而是在《反垄断法》之外对搭售行为提供一种特别规制。

《电子商务法》第35条实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制，即“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”对于该条的立法目的，立法者曾作如下说明：“电子商务平台利用规模经济形成的聚合效应，在交易过程中可能会对平台内经营者施加不合理限制或者妨碍相关市场竞争，会形成恶劣的竞争环境，扭曲互联网新兴市场的发展机制和创新机制”，“因此，本条对从事电子商务活动的电子商务平台经营者进行不正当竞争、扰乱正常市场秩序作出了禁止性规定。”[4]在立法者看来，相对于平台内经营者而言，电子商务平台经营者在技术优势、规则制定和执行等方面具有“先天的优势”，掌控了类似于其他市场规制主体的“立法权”“执法权”和“司法权”，其在市场规制中的作用和力量愈加强大，可能会滥用此种地位。[5]这种优势地位显然不同于前述第22条中反垄断法语境中的市场支配地位，而是电子商务平台经营者基于其平台而具有的特殊地位状态或者优势，是相对于其平台内经营者的优势地位。还应注意的是，与滥用相对优势地位理论通常要求受害人对优势地位拥有者形成较强依赖性不同，《电子商务法》第35条甚至没有为平台经营者相对优势地位的成立设定任何条件，因而极度扩展了其调整范围和打击对象。[6]在立法者的设想中，《电子商务法》第35条对这种相对优势地位的规制具有如下特点：规制的法律关系为电子商务平台经营者与平台内经营者之间的关系，电子商务平台经营者的相对优势地位基于该种关系而天然成立；不以具有市场支配地位为条件；不以构成反不正当竞争为条件；[7]具有独立的法律责任。[8]可见，《电子商务法》第35条在《反不正当竞争法》和《反垄断法》之外，对滥用相对优势地位行为进行了独立规制。

二、电子商务法的补充规制：锦上添花还是画蛇添足？

《电子商务法》对竞争行为的补充规制意在解决竞争法适用于电子商务领域时所遇到的特殊矛盾和问题。补充规制是否成功，取决于其是否正确把握了这些特殊矛盾和问题，并找到了恰当的应对方法。补充规制成功，则对竞争法在电子商务领域的适用起到锦上添花的指引作用；补充规制不成功，则无异于画蛇添足，容易导致竞争法在电子商务领域适用的混乱。

就虚假或者引人误解的商业宣传行为而言，《电子商务法》第17条对于《反不正当竞争法》的补充规制总体上是成功的。《反不正当竞争法》第8条根据商业宣传行为所涉对象的不同，将其区分为经营者对自己商品的宣传和对他人商品的宣传二种类型，并据此分别作出规定。其中，编造销售状况和用户评价的行为被置于经营者对自身产品的商业宣传行为之下，而组织虚假交易则被置于经营者对他人产品的商业宣传行为之下。也就是说，《反不正当竞争法》对于虚假交易行为的规制似乎限于禁止帮助他人进行虚假宣传，对于经营者对自身产品进行组织虚假交易的行为是否应予禁止，至少在表面上语焉不详。[9]《电子商务法》第17条不再区分宣传行为所涉对象，将“虚构交易”和“编造用户评价”两种行为类型均予以列举并明确禁止，澄清了《反不正当竞争法》的模糊之处。“虚构交易”即“刷销量”和“编造用户评价”即“刷好评”的行为是电子商务领域典型的虚假宣传行为，《电子商务法》予以明确禁止，对于保护消费者合法权益和维护公平竞争秩序具有积极意义。

相反，就滥用市场支配地位行为的补充规制而言，《电子商务法》第22条对《反垄断法》的补充规制难言成功。前已论及，第22条的核心是明确在电子商务环境下认定经营者是否具有市场支配地位时应当考量的具体因素。该条列举了技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等四个因素。上述四个考虑因素似均未正确把握电子商务环境下市场竞争的特点，未触及真正需要考虑的核心要素。

首先，关于技术优势因素。技术优势是创新的结果，即使技术优势能够给经营者带来竞争优势，也是技术进步的结果，本身值得鼓励。技术优势既非需要竞争法加以规制的原因，又非判断市场支配地位的因素。实际上，如果需要考虑技术因素，所应该考虑的是该经营者的研发能力、技术创新和应用能力、技术的替代性、拥有的知识产权等，而非技术优势本身。其次，关于用户数量。在电子商务环境下，不同商业模式差异巨大，需要根据不同商业模式的特点，选择恰当的评价市场力量的指标。例如，对于电子商务平台经营者而言，如果其提供的服务主要是为平台内经营者销售产品提供平台服务，则平台的产品销售额可能比简单的用户数量更能够说明平台经营者的市场力量。对于提供免费网络通信服务的经营者而言，在测度经营者的市场力量时，用户的有效使用时间因素明显比用户数量更为重要。在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位垄断纠纷案中，最高人民法院就重点考量了用户有效使用时间因素。[10]因此，在电子商务语境下，需要考虑经营者特定商业模式、产品或者服务的特点和实际可得的数据情况，灵活选择用户数量、销售量、销售额、有效使用时间等作为市场支配力的测度指标，而不是重点考察用户数量。[11]再次，关于对相关行业的控制能力。市场支配地位的判断是以相关市场作为基础的，而相关市场至少有产品（或者服务）市场以及地域市场两个维度。以经营者对相关行业的控制能力作为判断其市场支配地位的因素，既脱离了相关市场这一基础，又使得产品市场和地域市场两个维度似乎变得无关紧要。显然，“行业”这一术语的使用出现了明显错误。最后，关于其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度。这一因素几乎原文照搬了《反垄断法》的相关表述，过于抽象，缺乏实际指导意义。

可见，立法者的考虑因素偏离了电子商务环境市场竞争的特点。实际上，电子商务领域创新加快，竞争的重心转向产品差异化、质量和消费者体验等非价格竞争，注意力竞争、创新竞争、平台竞争、跨界竞争成为竞争的主要形态，相关市场的边界进一步模糊，判断市场支配地位的因素更加不确定。[12]判断电子商务经营者在相关市场中是否具有市场支配地位时，更加需要结合个案，考虑不同的商业模式和不同的竞争实际。“在适用反垄断法时，竞争主管机构需要将商业模式作为分析的起点。分析应该主要关注经营者是如何盈利的以及其他经营者或者商业模式如何抢走该利润。”[13]从商业模式和市场实际出发理解市场主体的竞争思路和行为，竞争主管机构能够更好地把握电子商务经营者之间的真正竞争压力来自何方。此外，由于电子商务背景下传统的市场份额和利润率等指标对于判断市场支配地位的意义大大下降，法院或者执法机构的考察重心应该转向用于表征可竞争性的相关指标，例如市场进入壁垒的存在、接触终端用户的替代途径的可获得性以及尚待开发的技术或者服务的创新程度等。[14]在这个过程中，电子商务领域的诸多特征，例如网络效应、锁定效应（由转换成本、品牌忠诚度、不确定性状态下的有限决策等因素决定）、数据控制、用户多栖性等，均可纳入考察范围。[15]

同时，由于电子商务领域市场力量相对脆弱，时间因素对于评估经营者的市场支配力具有重大意义。时间有助于增强市场支配地位，维持优势地位的时间越长，企业的市场力量就可能越强大和明显。[16]在电子商务这类创新活跃、技术迭代迅速的市场中，商业范式的转换频率较高。如果经营者在一个较长的时间跨度内持续保持市场力量，则其所在的市场会被视为一个成熟的、不再活跃的市场，其将拥有较强的市场力量。对于经营者在多长时间维持其市场地位则会被认为具有较强的市场力量，则需要根据个案中的市场竞争状态判断。经济合作与发展组织（OECD）的一个关于数字经济的听证会上，有专家认为，对于数字经济，5年可以被视为一个范式转换的最高时限；如果一家公司在5年后仍未受到挑战，那么它很可能处于优势地位。[17]另有论者指出：“5年的时间可以提供更为充分的证明，而如果是少于3年，特别是在动态市场中，可能会被认为太短，不足以成为市场优势地位的指标。”[18]无论如何，时间因素可以成为评估电子商务经营者市场支配力的重要参考因素。当然，在考虑时间因素时，还应注意经营者在较长时间内维持市场力量的原因是基于持续创新还是排除竞争。

还应指出，在分析电子商务经营者是否构成滥用市场地位时，需要根据电子商务领域的竞争特点对传统分析方法进行调整。在传统反垄断法上，滥用市场支配地位行为分析范式一般遵循“相关市场——市场支配力——竞争效应范式(R-M-C)”。在这种分析范式中，相关市场界定是反垄断分析不可逾越的起点，相关市场、市场支配力和竞争效应是三个依次进行的检验步骤。由于电子商务领域相关市场的边界模糊，相关市场、市场支配力与竞争效应三者之间不再是僵化的单向逻辑关系，而是彼此照应、相互验证的双向作用关系。[19]因此，对于电子商务领域滥用市场支配地位的分析，不宜机械适用上述三步分析法，而应根据个案情况，灵活选择“市场支配力——竞争效应范式(M-C)”或者“行为——竞争效应范式(C-C)”，重点关注市场进入、市场行为及经济效果等因素。[20]就此而言，在考察电子商务经营者是否滥用市场支配地位时，重点关注市场支配地位的判断可能并不恰当。

从以上分析可见，《电子商务法》对于《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的补充规制实为画蛇添足，徒增混乱。更为遗憾的是，《电子商务法》对于垄断协议行为只字未提。然而，在电子商务领域，伴随着大数据和定价算法的广泛运用，通过算法实现价格协调已经时有发生，使得共谋协议出现了新的形式，有必要作出补充规定或者转介性规定。[21]欧盟委员会针对电子商务领域的调查报告即明确指出，大约2/3的电商使用自动化的软件程序监控价格，电子商务领域价格透明度显著提升，实时价格信息的可获得性可能导致自动的价格协调。[22]《电子商务法》对于垄断协议未作补充规制，实为一大缺憾。

三、电子商务法的独立规制：体系逻辑与执法困境

《电子商务法》在反不正当竞争法和反垄断法调整范围之外，对特定竞争行为确立了独立的规制标准。独立规制是否成功，关键在于被规制对象是否有独立规制的必要性以及是否能够理顺该独立规制与竞争法的体系逻辑。

《电子商务法》第19条对搭售行为的独立规制重在要求经营者提供充分信息，禁止默认消费者同意接受搭售，不以经营者是否具有市场支配地位为条件。这种独立规制有其必要性和合理性。首先，搭售行为通常并非反不正当竞争法的规制对象。根据我国《反不正当竞争法》，不正当竞争行为以扰乱市场竞争秩序、损害经营者或者消费者合法权益为本质要件，以违反法律和商业道德为核心标准。搭售行为本身难以被认为违反商业道德，因而亦难以认定其构成不正当竞争行为。其次，不以市场支配地位为基础的搭售行为难以受到反垄断法的约束。反垄断法所调整的搭售行为应当符合如下条件：搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；搭售者在搭售产品市场上具有支配地位；搭售者对购买者实施了某种强制，使其不得不接受被搭售产品；搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能；搭售对竞争具有消极效果。当搭售者在搭售产品市场上不具有支配地位时，反垄断法通常无能为力。再次，电子商务法对搭售行为的独立规制有助于反垄断法的执行。《电子商务法》第19条要求经营者提供充分信息和禁止默认消费者同意接受搭售，使得判断搭售者对购买者是否实施了某种强制更为容易。最后，电子商务法对搭售行为的独立规制与反垄断法并行不悖。两者的规制条件和重心不同，可以和谐共存。由此可见，《电子商务法》第19条对搭售行为的独立规制是适当的。

《电子商务法》第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制则严重冲击了竞争法的体系逻辑。作为规制的前提，首先必须厘清立法者所针对的平台经营者的相对优势地位是否有规制的必要。实际上，随着现代反垄断法理论和实践的发展，市场支配地位与相对优势地位之间的界限日益模糊，相对优势地位存在的空间几乎荡然无存。主要理由在于：一是，现代反垄断法下绝对优势地位与相对优势地位存在融合的趋势。或者说，现代反垄断法下的市场支配地位具有相对化的趋势，这种趋势在电子商务领域尤为明显。市场支配地位的判断建立在相关市场界定的基础上，而相关市场是一个具有较大模糊性的概念，经营者是否具有市场支配地位与相关市场界定的范围大小有关。由于相关市场界定方法的缺陷以及相关数据获得的困难，电子商务领域相关市场界定呈现出较大的不确定性，导致绝对优势地位和相对优势地位的界限愈发模糊。美国最高法院审理的伊斯特曼柯达案典型地反映出相关市场界定的不确定性。[23]该案中，柯达公司生产和销售影印机，并提供售后服务和设备零配件，其在当时的美国影印机市场中约占20～23%的市场份额。18家独立服务组织最初为柯达公司影印机维修服务，之后柯达公司拒绝向不使用其维修服务的影印机用户提供零部件。独立服务组织遂以柯达公司非法搭售，垄断或者企图垄断其影印机设备的服务市场为由提起诉讼。若将该案的相关市场界定为柯达影印机零部件市场，则柯达在市场上具有很强大的市场力量。但是，如果把相关市场范围界定为更大的影印机零部件市场，我们发现柯达公司在影印机主产品市场上只占有20%—23%的市场份额，其不可能在其零部件市场上具有市场支配地位。该案中，美国最高法院最终认定，柯达公司虽然在影印机市场上不具有市场支配地位，但在柯达影印机零配件市场上拥有重要的市场力量。可见，对相关市场界定大小不一，会对是否拥有绝对优势地位的结论产生重大影响，绝对优势地位和相对优势地位的结论是可以变化的。[24]二是，随着市场支配地位的认定方法上由依赖市场份额向综合评估各项指标的方向转变，纵向关系中的相对优势地位已经成为评估市场支配地位的考量因素。市场支配地位不仅是横向市场力量的展现，也是纵向市场力量的体现，两者相互交融。前述伊斯特曼柯达案中，美国最高法院所认定的柯达公司的市场力量实质上是其相对于独立服务组织的相对市场优势。三是，随着滥用市场支配地位问题的分析方法由传统的“相关市场-市场支配力-竞争效应方法（R-M-C）”范式向“市场支配力-竞争效应（M-C）”范式和“行为-竞争效应（C-C）”范式转移，经验性规律、市场行为和效果证据等经济现实成为滥用市场支配地位判断重要因素，区分绝对市场优势和相对市场优势的必要性被大大减弱了。[25]

此外，立法者对于平台经营者基于其平台规则制定权而拥有的优势或者力量的担忧实无太多必要。由平台的内在属性所决定，任何一个电子商务平台经营者，无论其经营规模或者市场力量如何，均必须拥有对平台的管理权。对于任何平台经营者而言，合理规制平台使用者的行为，防止个人使用者对平台整体具有负外部性的不当行为发生和蔓延，有利于提升平台经营者的利益和平台用户的长远利益。[26] “平台的价值和支撑庞大用户的能力，取决于其提高正外部性、降低负外部性的能力。软件平台需要通过管理制度设定相关的规则和标准，利用相应机制要求平台参与者遵守这些规则和标准，并将损害他人的参与者排除在外。”[27] 对于平台经营者所必需的管理权利，立法无需严格限制。[28]

从竞争法的体系逻辑而言，《电子商务法》第35条对滥用相对优势地位行为的独立规制破坏了竞争法的内在逻辑体系。我们知道，反不正当竞争法从商业伦理的角度维护竞争公平，侧重保障竞争手段的公平性。反垄断法从经济效率的角度维护竞争自由，侧重保障竞争机会和竞争条件的公平。两者结合形成了对市场竞争的完整规制。电子商务法在反不正当竞争法和反垄断法之外对特定竞争行为另行规制，势必破坏已经形成的竞争法规制体系。立法者认为，《电子商务法》第35条的规定在法律关系、所涉规范、调整主体等方面区别于反不正当竞争法和反垄断法。[29]这种想法显然过于简单化了。反不正当竞争法调控的法律关系并不以当事人之间存在竞争关系为必要。[30]电子商务平台经营者与平台内经营者之间仍然可以适用反不正当竞争法调整。同时，在相对优势地位与市场支配地位界限模糊的情况下，反垄断法关于市场支配地位的规定亦可能延及平台经营者与平台内经营者之间的关系。其结果必然是，《电子商务法》第35条的独立规制要么可能侵入反不正当竞争法的规制领域，要么可能侵入反垄断法的规制领域，导致体系逻辑的混乱。

更重要的是，从执法实践的角度而言，《电子商务法》第35条将给未来的执法造成多种困境。一是，对滥用相对优势地位行为的规制存在打击过宽的危险。从立法者对滥用相对优势地位行为的具体解释来看，签订独家销售协议、限制销售地区或者销售对象等行为均在禁止之列。[31]对于这些行为而言，在平台经营者缺乏市场支配地位的情况下， 通常难以对竞争产生消极影响。当然，如果平台经营者通过排他性交易的方式提高竞争对手的成本，使其产出无法实现最小规模经济，亦存在限制竞争的可能性。[32]但这应该进行严谨的经济分析而不是直接对行为予以禁止。二是，平台经营者将承受沉重的举证负担。在立法者看来，电子商务平台经营者具有天然的相对优势地位。因此，一旦平台经营者被质疑其施加给平台内经营者的限制条件或者收取的费用不合理，平台经营者将不得不承担起证明该限制条件和所收费用具有合理性的责任。平台经营者将被迫披露其大量具有敏感性的商业信息，承担沉重的举证负担和不利风险。三是，反垄断法关于滥用市场支配地位的规定在电子商务领域有被架空的现实风险。由于平台经营者被认为具有天然的相对优势地位，在适用《电子商务法》第35条时，执法者无需具体考量影响市场力量的因素，甚至无需考察平台内经营者对平台经营者的依赖程度。与反垄断法的滥用市场支配地位规定相比，依据第35条进行执法更为容易，执法者以及当事人均会有规避适用市场支配地位条款而向相对优势地位条款逃避的倾向。

四、结语

总体而言，《电子商务法》中的竞争条款并未很好地处理其与竞争法的衔接关系。该法对滥用市场支配地位行为的补充规制没有深刻把握电子商务环境下的竞争特点，对滥用相对优势地位行为的独立规制不仅有破坏竞争法体系逻辑的风险，还可能对执法实践造成诸多困境，导致对合法竞争行为的过度禁止。未来如何正确解释和适用《电子商务法》的竞争条款，合理划定非法行为与合法行为的界限，理顺其与《反不正当竞争法》和《反垄断法》的逻辑关系，将考验执法者和司法者的智慧。

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[1]参见张璁：《为电子商务健康发展护航》，《人民日报》2018年9月5日。

[2]有专家称，中国电子商务法草案是世界此领域首部综合性立法。参见薛虹：《中国有望引领世界电子商务立法》，http://www.100ec.cn/detail--6377385.html，2018年11月2日。

[3]全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于<中华人民共和国电子商务法（草案）>修改情况的汇报》在介绍立法原则和思路时曾指出：“处理好与有关民事法律和行政管理法律的关系，对现行法律已有明确规定的，不再作重复规定。”http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060320.htm，2018年11月2日。

[4]电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法释义》，法律出版社2018年版，第110页。

[5]《中华人民共和国电子商务法释义》，第110~111页。

[6]关于相对优势地位的依赖性条件，参见张昕：《企业滥用相对优势地位规制研究》，《竞争政策研究》，2016年5月号，第32~37页。

[7]立法者认为，该条规制的是电子商务平台经营者和平台内经营者之间的关系，与是否具有市场支配地位无关；同时，由于电子商务平台经营者和平台内经营者非竞争关系，也很难理解为上下游关系，因此平台经营者滥用相对优势地位的行为不能归属为不正当竞争。参见《中华人民共和国电子商务法释义》，第112页。

[8]《电子商务法》第82条明确规定了平台经营者滥用相对优势地位的法律责任。

[9] 实际上，经营者针对自己产品编造虚假交易，属于编造销售状况的虚假宣传行为。

[10]参见《最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书》。

[11]参见朱理：《网络经济背景下的反垄断司法》，《财经问题研究》2018年第9期，第6页。

[12]关于互联网领域竞争的特点，参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，《竞争政策研究》2015年7月号（总第1期），第11~12页。

[13]See Policy Department A of European Parliament's Committee on Economic and Monetary Affairs, Challenges for Competition Policy in a Digitalized Economy, IP/A/ECON/2014-12, July 2015, p.67.

[14] Policy Department A of European Parliament's Committee on Economic and Monetary Affairs, Challenges for Competition Policy in a Digitalized Economy, p.68.

[15]多篇文献阐述了上述特征对竞争的影响。See e.g., David Evans& Richard Schmalensee, The Industrial Organization of Markets with Two-Sided Platforms, Competition Policy International, vol. 3, no.1, 2007, pp.151–179; The Monopolies Commission of Germany, Competition policy: The challenge of digital markets, Special Report no.68, 2015, p.15. 另参见,丹尼尔·奥康纳：《理解在线平台竞争：若干常见的误区》，时建中、张艳华主编：《互联网产业的反垄断法与经济学》，法律出版社2018年版，第131~165页。

[16]欧盟法院在Hoffman-La Roche案判决中强调了时间因素的重要性。See Hoffman-La Roche, para 41.

[17]OECD, The Digital Economy，DAF/COMP(2012)22,p146.

[18]See Bellamy and Child, European Union Law of Competition, 7th Edition ,Oxford: Oxford University Press, 2013, p.26. 另参见Hedvig K. Schmidt:《驯悍记：数字经济下的市场力量需要一个全新定义吗？》，詹馥静译，《竞争法律与政策评论》第4卷，法律出版社2018年版，第161~162页。

[19]参见关于互联网领域竞争的特点，参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，《竞争政策研究》，2015年7月号（总第1期），第17页。See also，Policy Department A of European Parliament's Committee on Economic and Monetary Affairs, Challenges for Competition Policy in a Digitalized Economy, IP/A/ECON/2014-12, July 2015, pp.50-51.

[20]最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位垄断纠纷案中就更多关注了市场行为和竞争效果等因素，而不是片面关注市场支配地位的认定。参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，《竞争政策研究》，2015年7月号（总第1期），第17页。

[21]关于通过算法实现共谋的主要方式，see Ariel Ezrachi and Maurice E. Strucke, Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, Cambridge and London: Harvard University Press, 2016, pp.35-81; Ariel Ezrachi and Maurice E. Strucke:《人工智能与合谋：当计算机抑制了竞争》，焦海涛译，韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第340~364页。

[22]REPORT FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL AND THE EUROPEAN PARLIAMENT, Final report on the E-commerce Sector Inquiry, COM(2017) 229 final, Brussels, 10.5.2017, p.5.

[23]See Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S.451 (1992).

[24]参见朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，《电子知识产权》2016年第6期，第33页。

[25]参见朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，《电子知识产权》2016年第6期，第31~39页。

[26]参见《最高人民法院（2017）最高法民申4955号民事裁定书》。

[27]大卫·埃文斯、张艳华：《软件平台规则标准的反垄断分析及对中国的启示》，《竞争政策研究》2015年7月号（总第1期），第33页。

[28]立法者认为，需要对电子商务平台的权利予以严格限制。参见《中华人民共和国电子商务法释义》，第111页。

[29]《中华人民共和国电子商务法释义》，第112页。

[30]参见孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第129~132页。

[31]参见《中华人民共和国电子商务法释义》，第111页。

[32] See Thomas G. Krattenmaker and Steven C. Salop, Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Gain Power over Price, YALE Law Journal, vol.96, no.2, December 1986, pp.209-293.

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Lynn Pollard

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编辑：钟柳依

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