陈华彬：我国民法典物权编立法研究 | 民商辛说

作者按：物权法是关于财产的所有与其物权的利用的法律，具有强制性、绝对性、对世性及严格性，关涉人民、社会及国家的根本财产利益，故此，《民法典》物权编的立法尤其应当谨严、审慎。于缓和物权法定原则的同时，也应持谨慎态度。物权变动规则应予维持，同时也宜吸纳司法解释的经验而予补益。在所有权上，应对所有权的定义、建筑物区分所有权中的若干规则、相邻关系规则、盗赃物、遗失物、取得时效、先占及添附等特殊动产的物权变动予以完善、厘定或确立。于用益物权上，应对用益物权的定义、“三权分置”、空间建设用地使用权、不动产役权及典权分别做出改定、明确及建构，但不宜确立居住权。于担保物权上，宜以追及效力保护抵押权人利益、让与担保不作为典型担保并对《物权法》第202条进行改定。此外，鉴于占有制度于物权法中的关键地位，立法还应较大地扩展、丰富占有规则。

关键词：民法典物权编立法；所有权；用益物权；担保物权；占有

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注：本文系《我国民法典物权编立法研究》一文的正文，注释从略，全文发表于《政法论坛》2017年第5期。

按照全国人大常委会的安排，我国民法典将由总则编（“民法总则”）与物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编及继承编等各分编组成。这其中，作为财产法之一的物权编系一个十分重要的组成内容，居于核心和关键地位。其顺序系置于总则编（“民法总则”）之后，合同编、侵权责任编等债之关系法（“债法”）编之前。因我国已于十年前颁行了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），故此次《民法典》物权编的立法系属于《民法典》物权编的编纂，其主要工作是对《物权法》及其相关规则予以改定、扩展、丰富及完善，由此形成和建构起体系和谐、规则完整、先进和自洽的《民法典》物权编规则系统。

按照《民法总则》第114条与物权法法理，权利人直接支配特定物并由此排他性地享受其利益的权利，即是物权。其主要涵括所有权、用益物权、担保物权及占有。而物权法则有广义与狭义意义上的两种形态。举凡以人对物的支配关系为内容的法规范，为广义（实质）意义的物权法。其涵盖范围较广，《物权法》及其他有关对物的支配（例如继承人对遗产的共同共有）的规定，皆属之。至于狭义意义的物权法，则专指规定人对物的支配关系的内容的形式意义的物权法。易言之，系指《物权法》所规定的规则（内容），其主要为关于（物权）总则、所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、宅基地使用权、抵押权、质权、留置权及占有的规定。唯这其中也有涉及有关债权关系的内容（规则）。譬如相邻关系（《物权法》第92条）、共有（《物权法》第99、100、102条）及占有（《物权法》第242、243、244、245条）中有关补偿金与费用求偿权，抑或其他有关损害赔偿责任的规定，即属之。此等债权关系因伴随物权关系而生，故将之规定于《物权法》（“物权编”）中，可使物权关系的规则得以完整的面貌予以呈现。本文的论证、分析对象，系兼及广义与狭义意义的物权法，即对我国《民法典》物权编立法时如何对现行《物权法》及其相关规则予以改定、扩展、丰富及完善提出建言、提供助力，并因此裨益于作为民法典分则编之一的物权编的早日及高质量地出台。

一、物权法定原则的缓和与谨慎

物权法定原则（Numerusclausus），亦称“种类限定主义”(Prinzip der Ausschließlichkeit)或“被限定的数”抑或“被关闭的数”（Numerusclausus)，系全部物权法构造系统的枢纽和基柱。其肇源于罗马法，之后多数大陆法与英美法国家或地区对此予以肯认。日本、韩国民法及我国台湾地区“民法”系以明文的方式加以规定（《日本民法》第175条、《韩国民法典》第185条及台湾地区“民法”第757条）。德国、法国、奥地利及瑞士等民法尽管未明文规定此原则，但解释上皆认可此原则的适用。

按照物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定（《物权法》第5条、《民法总则》第116条），当事人不得根据自己的意思自由创设物权或更易民法或其他法律所定的某一物权的内容。前者称为“类型强制”（Typenzwang），后者称为“类型固定”（Typenfixierung）。概言之，也就是当事人不得设立法律未规定的物权及其内容，否则将不产生物权法上的效力。

我国《民法典》物权编立法过程中，坚守物权法定原则不动摇系一项重要的基本立场。也就是说，物权法定原则的缓和应当极为谨慎。此点于我国现今法律体系及其背景下，尤其如此和必要。盖我国近现代及当代意义上的物权法制历来较为落后，如今物权法制初创并建立不久，若过分变更物权法定原则，则所建立的物权法制及其体系势将与债法制度及其体系发生龃龉或紊乱，且与实务上长期的一贯做法与积聚的经验相悖，其结果或将造成我国自清季以来所建构的大陆法民法物权体系的解构，由此其对国家、民族、社会乃至个人将有百害而无一益。概言之，于界分物权与债权的架构下及立基于确保交易安全的考量，物权法定原则的坚守，实具有重要的功用与价值，绝不可小觑。

不过，规范社会财货归属秩序的物权法也不能与国家、社会及个人的需要相背离（乖离），更不应阻碍其发展与进步。若物权法所定的物权种类和内容与实际生活的情形不一致，且立法又未能适时补充时，即应透过物权法定原则的（扩大）解释予以因应。盖物权法定原则的存立基础系在于确保以所有权为核心而建构的物权体系及其特性，并使物权得以公示由此以确保交易安全。故此，若实际生活中新产生的（物权）权利不违背物权法定原则存立的旨趣，且有公示方法以确保交易安全，及国家、社会、个人确实需要时，即可扩大解释物权法定原则，透过或经由习惯法的形成，抑或由人民法院于裁判具体案件中赋予某权利以物权效力。易言之，物权法定原则的本旨虽系在于限制当事人之间创设物权，但对透过或经由习惯法形成新的物权，则系予以允许。

总之，我国物权法定原则的适用一方面应当予以坚守且不得将之虚化，以免造成物权法体系的解构；另一方面也不宜将至固化，以免由此成为我国国家、社会及个人进步与发展的障碍。尤其是鉴于前者的重要性，故而新近通过的《民法总则》第116条于原《物权法》第5条的基础上，再次重申了“物权的种类和内容，由法律规定”的物权法定原则。不过，也同时有鉴于不宜使物权法定原则被固化的考量，并立基于《民法总则》第10条业已将习惯（法）确立为民法的法源（渊源），故而笔者认为，《民法总则》第116条与《物权法》第5条所定的物权法定原则中所言的“法”，宜解为涵括了习惯法。

二、物权变动规则的维系、完善与对《物权法司法解释（一）》相关规定的吸纳

物权的取得、变更及丧失（消灭），即系物权变动，其涵括基于民事法律行为、基于事实行为及基于公法上的行为等而生的物权变动。其中，基于前者即根据民事法律行为的物权变动是一种最常见、最多发、最基本的一类物权变动，其也系市场交易的最终目的和归宿。而基于后二者，即根据事实行为和公法上的行为而生的物权变动，则系两种少量的、较具特殊性的物权变动。

根据民事法律行为的物权变动，主要涵括依照合同、赠与及互易行为而引起的物权变动，其于域外国家或地区法上的规范模式主要有债权意思主义（法国、日本）、物权形式主义（德国）及债权形式主义。按照《物权法》第6条、第9条及第23条的规定，基于民事法律行为的物权变动须完成法定的公示形式，即动产的交付与不动产的登记。此种模式，为债权形式主义或意思表示与交付或登记之结合。至于该法有关建筑物（含构筑物、附属设施）所有权的移转、建设用地使用权的变动（第9条第1款、第14条、第139条）、不动产抵押权、在建工程抵押权的设立（第187条）、动产质权的设立（第212条）、权利质权的设立（第224条、226条第1款、第227条第1款、第228条第1款），则系此模式被具体化的结果。最后，考虑到实际生活的复杂性与不平衡性，对于土地承包经营权的变动（第128条）、地役权的变动（第158条）、船舶、航空器、机动车等物权的变动（第24条）、以产品、半成品、正在建造的船舶、生产设备、航空器、交通运输工具、原材料设立抵押权（第188条）及动产浮动抵押权的设立（第189条），《物权法》采行了债权意思主义，系属于该法采行债权形式主义的例外。在此主义之下，作为公示方法的交付和登记，系物权变动的对抗要件。应当肯定，现行《物权法》对于因民事法律行为的物权变动规则的此等厘定，是妥恰的，宜继续予以维系和坚持。

至于非基于民事法律行为的物权变动，其除涵括基于事实行为的不动产物权变动（《物权法》第30条）与因先占、取得时效、遗失物拾得、埋藏物发现和添附等事实行为而引起的物权变动外，还包括基于人民政府的征收决定或人民法院、仲裁委员会的法律文书导致的物权变动（《物权法》第28条）、因继承或者受遗赠取得财产的物权变动（《物权法》第29条）以及不动产物权被强制执行后发生的物权变动。值得指出的是，这些物权变动形态中，不动产物权依强制执行发生的物权变动，以及因先占、取得时效和添附等事实行为引起的物权变动，现行《物权法》皆未作出规定，从完善物权变动的形态及其规则系统的立法论的视角看，它们皆宜于《民法典》物权编立法时得到确立和明定。

另外，还应提及的是，最高人民法院发布的《物权法司法解释（一）》）中对有关物权变动的适用所作的解释，譬如不动产确权争议中登记的证明力（第2条）、确权争议不受异议登记失效的影响（第3条）、预告登记权利人的保护（第4条）、导致预告登记失效的“债权消灭”的认定（第5条）、《物权法》第24条所称的善意第三人的范围（第6条）、发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书（第7条），以及特殊情形物权的保护（第8条）的规定，若其妥恰、适宜的，立基于将司法实务积聚的经验法律化的考量，《民法典》物权编立法时应对之加以吸纳。

三、所有权规则的丰富、扩展与完善

按民法法理与《物权法》的规定，所有权是所有人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利（第39条）。所有权是每个个体生活的基础、物权的核心，更是“物权之王”。物权法系统中的物权法总则、用益物权、担保物权乃至占有等，皆无一不是围绕所有权而予规定或展开的。由此之故，所有权即成为私法乃至整个国家法律体系与政治系统中的一个极为重要的概念与制度，并由此发挥其定分止争与明人、己之分界的功能。于检视、梳理《物权法》有关所有权既有规则的基础上，笔者谨提出《民法典》物权编立法中在所有权上应予丰富、扩展及完善的如下方面。

（一）所有权涵义的厘定并与其权能的界分

自罗马法以来，对于所有权的定义，立法与学说通常将之界定为：所有人于法律限制的范围内，对于所有物进行全面、整体（完全、完整）和永久支配的物权。也就是说，所有权的定义蕴涵下列5点意义与特质：（1）所有权是所有人对于标的物进行全面支配的物权；（2）所有权为整体（完整）内容的物权；（3）所有权为具有弹力性的物权；（4）所有权为永久支配标的物的物权；（5）所有权是所有人于法律限制的范围内支配标的物的物权。

应当指出的是，现行《物权法》第39条及《民法通则》第71条，皆系对所有权的权能进行规定，而并非系对所有权的涵义予以确定（界定）。尤其需要明确的是，所有权并非系对财产的占有、使用、收益及处分的总和，也不是其各项权能的简单积聚（累积），其各项权能仅体现为系所有权的作用，抑或为达成或实现所有权的目的的途径、方法。鉴于所有权的意涵与特质较为宽广，实难以列举其权能的方法将之彰示，故此，建议立法机关依前述分析对所有权的涵义做出抽象、概括的厘定，并同时维持《物权法》第39条对所有权权能的列举的规定不变。

（二）建筑物区分所有权中若干规则的完善、丰富（扩展）与改定

建筑物区分所有权是业主对自己的专有部分享有单独所有权、对共有部分享有共有所有权及对建筑物的公共部分的管理享有成员权的综合性权利。此制度既是一个古老的制度，也是一个近现代及当代的制度。对于我国《物权法》于第6章明定的此制度的完善、丰富（扩展）及改定，笔者谨提出如下一些方面供立法机关参考。

1.关于（业主）管理团体

区分所有建筑物的（业主）管理团体系由业主大会、业主委员会、物业服务企业及其他管理人构成。这其中，业主大会的成立方式与业主委员会的定位应当予以明确。关于前者，现行《物业管理条例》（2007年）第9条要求以一个小区为单位而成立业主大会。此点于实务中产生诸多问题并较难做到。故此，建议立法机关对此予以改定，明确可不以一个小区为单位而成立业主大会。也就是说，一栋或数栋区分所有建筑物上的业主，依具体情况，可以成立业主大会。而至于业主委员会的定位，也宜加以明确。即宜将之确定为《民法总则》第102条所定的一种非法人组织。另外，有鉴于实务中业主已可应诉、被诉，故此，建议明确：业主委员会具有诉讼主体资格。

2.增定区分所有建筑物（商品房住宅）的修缮、修复规则

区分所有建筑物即商品房住宅的修缮，是指当区分所有建筑物的专有部分、共有部分发生朽坏、损坏等时，为使其原有效用或功能得以恢复而采取的必要行为。《物权法》第76条第1款中的第六项和该条第2款及第79条仅对此有简略的规定，即明确修缮“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”与维修资金可以作为修缮（维修）的费用而使用。唯于实务中，修缮还涉及到费用的分担、筹集、业主之间的权益如何调整以及由谁来进行（承担）修缮等。对于此等问题，只有将之厘清，修缮方可得以真正实施和进行。为此，建议借镜域外国家或地区法上的经验，明定：（1）对不属于自己所有的共有部分及对他人的专有部分，业主为了修缮的必要，可以进入并加以使用；（2）个别业主的利益若因共有部分的修缮而受到特别影响时，应得到其同意；（3）明确修缮费用的如下筹措途径或来源：临时收取的修缮费用、专项维修资金、从政府部门获得的修缮补助费、与金融机构融资而获得的贷款、管理费及基于建筑物损害保险合同而获得的保险金。

与上述区分所有建筑物即商品房住宅的修缮具有同样的重要性的，还有区分所有建筑物即商品房住宅的修复。而此主要系因天灾人祸而引起，并由此而实施的对建筑物的复旧行为。换言之，当区分所有建筑物因偶发性灾害，譬如水灾、火灾、地震、风灾、机动车的冲撞、煤气爆炸及飞机坠落等导致其一部分灭失时，即需要实施修理、复原（复旧）。现行《物权法》第76条第1款中的第6项和第2款及第79条尽管对此有所涉及，但因过分简略而实不足以应对实务上对此问题的解决需要。

在现今域外法上，日本、德国及法国等对区分所有建筑物即商品房住宅的修复（复旧）设立有较完善、详实及细腻的规定。根据日本法，其将因水灾、火灾、地震、风灾、机动车的冲撞、煤气爆炸及飞机坠落等导致的区分所有建筑物的灭失区别、界分为小规模一部分灭失与大规模一部分灭失，之后分别厘定修复时对相关业主的权益调整的手段和方法、费用的分担原则及不同的修复程序和步骤。笔者认为，这些比较法上的域外经验可为我国编纂《民法典》物权编时设立同类规则、处理和解决同类问题提供借镜、参照。

3.增加并完善区分所有建筑物（商品房住宅）的重建规则

区分所有建筑物即商品房住宅的修缮和修复是强调或着眼于当下问题的解决，其旨在通过修复或修缮而可使区分所有建筑物即商品房住宅得以继续供业主等居住、利用。但是，当区分所有建筑物即商品房住宅经过漫长岁月或若干年后而老朽、损坏以致完全或不堪使用时，即需要透过建筑物区分所有权法上的——重建机制——而予以重新建造，由此以使原有业主等可继续居住或利用。此种制度即《物权法》第76条第1款中的第六项和该条第2款所定的区分所有建筑物即商品房住宅的重建。

我国自1978年中共中央发布关于发挥国家、地方、个人积极性，加快住宅建设速度的指示——即最早进行住房制度的改革，实行住房商品化——以来，区分所有建筑物即商品房住宅的建设迄今业已经过了近四十年。故此，区分所有建筑物即商品房住宅的重建于很近的将来定将成为我国国家、社会及个人面临的不能回避的问题。另外，我国各种缺陷商品房住宅，譬如所谓的“豆腐渣住宅”、“楼歪歪住宅”、“楼摇摇住宅”、“楼晃晃住宅”及“墙脆脆住宅”等在实际生活中不时存在。其结果，使现今实务上也急迫需要建构完善的规则而处理区分所有建筑物即商品房住宅的重建。为消弭和厘清区分所有建筑物即商品房住宅的重建于私法上的障碍，编纂《民法典》物权编时，建议立法机关参考、借镜域外法上的经验，创设卖渡请求权、买回请求权及二重多数决等规则以对业主间的权益、小区内全体建筑物的“一揽子”重建及特定栋区分所有建筑物的重建等进行调整。

4.厘定业主严重违反共同利益时强制出让或拍卖其区分所有权的规则

由区分所有建筑物即商品房住宅的构造、格局及架构像火柴盒一般堆砌在一起而由此具有特殊性所使然、所造成，居住于一栋或一个小区（社区）的全体业主对于居住的舒适、安全及安宁的良好居住环境的确保具有休戚相关的共同利益。于此共同利益遭到严重破坏时，德国、日本、奥地利等域外国家或地区法（如我国台湾地区“法”）设立了强制出让或拍卖作为违反者的业主的区分所有权的规则。尤其是这些国家或地区法明定了强制出让或拍卖作为违反者的业主的区分所有权的实体要件与程序要件。具体而言，当违反共同利益的业主造成的障碍或侵害甚为严重而业主管理团体无法以其他方法予以排除或补救时，经由并透过业主大会的多数决决议的同意，其他业主全体可提请法院作出强制出让或拍卖违反共同利益的业主的区分所有权的判决，并由作出允许拍卖的判决的法院具体执行拍卖。

在我国现今的实务中，有鉴于“恶质区分所有人”（“恶质业主”）的不时存在，尤其是为确保居住于一栋区分所有建筑物即商品房住宅或同一个小区的全体业主的安全、舒适、便捷及安宁的居住环境，并立基于强化各业主之间的安全共同体（“多数人的密切的共同生活关系”）利益的考量，建议立法机关引入域外国家及地区法上的上述制度。同时，鉴于这一规则措施的严厉性而或使严重违反共同利益的业主于感情上较难接受，故此也应格外慎重。概言之，强制出让或拍卖严重违反共同利益的业主的区分所有权，系最后不得已采取的措施，实务中要尽可能限制其适用。

5.扩展、完善管理规约规则

《物权法》第76、77与83条业已涉及到区分所有建筑物即商品房住宅管理的自律性约定——管理规约。按物权法法理，此管理规约是业主管理团体（业主共同体）就区分所有建筑物即商品房住宅的管理所作的共同约定。由此，业主管理团体乃至业主全体于实际管理和生活中应共同遵守。如前所述，因生活于一栋或一个小区的区分所有建筑物即商品房住宅上的业主之间具有密切的共同体关系，所以，借助于管理规约而对区分所有建筑物即商品房住宅进行有效与高质量的管理，即系十分重要。

除《物权法》业已涉及到的有关管理规约的事项外，笔者认为，立法机关应于《民法典》物权编中对如下问题予以明确：（1）明确管理规约应规范的范围主要包括：对违反义务的业主的处理、业主之间的利害关系的调整、业主之间的共通事项的规范及业主之间的基础法律关系的厘定。（2）明确管理规约的时间效力与对人的拘束效力的范围。（3）明确业主临时公约（原始管理规约）的效力与具有公平性的要件。（4）明确政府的相关部门应创制标准管理规约以供业主共同体设立管理规约时参照。

6.改定业主共有部分的应有份额（应有部分）的计算基础

现行《物权法》第76条第2款涉及确定业主共有部分的应有份额（应有部分）大小的计算基础（基准）。这里的问题在于，其以“专有部分占建筑物总面积”的比例来确定共有份额大小的标准，未臻妥当。从域外比较法经验的可借鉴性看，宜明确为：按某一专有部分占区分所有建筑物（商品房住宅）的专有部分的总面积的比例来厘定共有部分的应有份额（应有部分）的大小。当然，业主之间也可透过或经由管理规约来订定（确立）各自共有部分的应有份额（应有部分）的大小。

（三）增定相邻关系纠纷的新内容（新形态）

相邻关系即因不动产权利人之间的不动产相邻接（邻近）而发生的限制或扩张一方的权利，相应地也就扩张或限制另一方的权利的法律关系。在现今，于传统的土地相邻关系之外，复产生了建筑物与建筑物之间的相邻关系，以及土地与建筑物之间的相邻关系等。现行《物权法》于规定传统的土地相邻关系之外，也于第89、90条对建筑物相邻关系、土地与建筑物之间的相邻关系有所涉及，只是其所定的内容及对建筑物相邻关系和土地与建筑物之间的相邻关系的形态的规定较为简略，难以涵盖林林总总的建筑物之间的相邻关系与土地和建筑物之间的相邻关系的繁复形态。

尤其值得指出的是，伴随现今城市（镇）土地的高度化、过密化的利用，建筑物与土地（如街区）之间的威压感、建筑物外墙（玻璃）面的光的反射、建筑物的通风或建筑物的风害、建筑物的容积率过大与建筑物的高度过高时对其他建筑物或土地的眺望妨害、电磁妨害，以及为防止高铁、地铁或普通铁道上的列车对沿途相邻不动产（如居民住宅）发生噪音侵害而设置的铁道（铁路）声音屏障等，皆系新的相邻关系形态。笔者认为，于编纂《民法典》物权编时，应对这些新形态做出增加规定，以便可以有效的加以应对。

（四）明确由公开市场或经由拍卖而买得的盗赃物可善意取得

按物权法法理，善意取得系以取得人（第二受让人）的善意来弥补出让人之对于买卖标的物并无处分权的瑕疵，由此而发生买卖标的物的所有权移转（变动）的制度。而此系主要适用于占有委托物（如保管物、借用物、加工物）的情形。至于占有脱离物（如盗赃物、遗忘物、误取物、遗失物），则原则上并不适用，也就是此等物并不发生善意取得。尤其是对于盗赃物，我国实务中历来采行“一追到底”的做法，其由此无从发生善意取得。然而，当买受人自公开市场或经由拍卖而善意买得盗赃物时，是否也不认可发生善意取得，即不能不给出回答。笔者认为，此种情形，应以认可发生善意取得为宜。另外，《物权法》第107条对遗失物的善意取得定有明文，对盗赃物似也可以比照之而予以处理。

（五）厘定无人认领的遗失物、埋藏物、漂流物与隐藏物归拾得人或发现人所有

遗失物的拾得系一种基于事实行为而引起物权（所有权）变动的形态（原因）。唯在法史上，对于拾得人可否取得拾得物（遗失物）的所有权，日耳曼法采肯定立场，而罗马法则否。现今的《日本民法》第240条、《德国民法典》第973条、《瑞士民法典》第722条、《法国民法典》第717条及我国台湾地区“民法”第807条，均系采取前者，认为遗失物（拾得物）应归拾得人所有。我国《民法通则》第79条与《物权法》第113条因强调“拾金不昧”的道德标准，故规定无人认领的遗失物（拾得物）归国家所有。应当指出的是，我国的此一立场如今应予更易。盖其一方面存在与民争利之嫌，另一方面也有违物权法对社会财富的分配正义。笔者认为，对于拾得价值较小（如1元钱）或甚小（如1角钱、1分钱）的遗失物（拾得物）的，应允许拾得人立即取得其所有权。至于拾得价值较大或巨大的遗失物的，拾得人则应送交公安等有关部门，此等部门于发布招领公告的6个月内无人认领时，归拾得人所有。

另外，我国现行《物权法》未认可拾得人的报酬请求权。笔者认为，于发布公告之日起6个月内有人认领遗失物（拾得物）的，其应向拾得人给付报酬。对此，域外比较法上也皆有其成例。譬如《德国民法典》第971条与我国台湾地区“民法”第805条第2项皆设有其规定。此外，还应提及的是，我国《物权法》第112条第2款对于因悬赏广告而支付报酬的规定，系属于因债的关系而生的效力。其并不意即现行《物权法》认可了拾得人的报酬请求权。

最后，根据《物权法》第114条的参照、准用的规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物而经公告无人认领的，其所有权也归国家。笔者认为，依循前述关于处理遗失物（拾得物）所有权归属的新思路，以做如下新厘定为宜：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，若其价值较小或甚小，则拾得人或发现人可立即取得其所有权，至于拾得的漂流物、发现的埋藏物或隐藏物的价值较大或重大的，则仅在经公安等有关部门公告招领后无人认领时，方由拾得人或发现人取得其所有权。

（六）认可并明定取得时效规则

取得时效又称占有的取得时效，系一种引起物权（主要是所有权）变动的原因或形态，为一种大陆法与英美法皆认可并予规定的古老制度。从取得人的视角看，它是“从无到有”，即从无权利（所有权或其他物权）到有权利（所有权或其他物权）的一种制度。现行《物权法》制定时对此制度虽有激烈讨论，但最终未予认可并加以规定，如今看来，其对之予以否定的理由实皆难以站得住脚。由此，笔者有理由认为，编纂《民法典》物权编时，立法机关将对该制度及其规则作出明定。

应指出的是，可以根据取得时效而取得的权利不仅包括所有权，且也涵括以对物的占有为要件的他物权（含用益物权与担保物权）。也就是说，所有权与以对物的占有为要件的他物权，皆可依取得时效而取得。对此，建议立法机关予以明确。唯对于质权可否依时效而取得，则应注意：质权于其担保债权届满未能清偿时，方有行使可言，无从继续行使于他人之物上，不能依时效而取得。但是，若以他人之物出质，质权人善意受让的，则可取得质权。盖取得时效与善意取得系两种不同的制度，前者仅占有人或行使权利人一方有取得或行使该财产权的意思，而后者即善意取得系双方当事人有设定权利的意思。质权人恶意受质时，无从善意取得，而仍有依时效取得而取得质权的必要，且质权人需占有标的物并可收取其孳息。这些皆为行使质权的样态，故可依时效取得。只不过基于担保物权的从属性，根据时效取得质权的人需存在担保债权。

（七）认可并明定先占规则

先占系依事实行为（先占行为）而取得无主财产所有权的一种形态或原因。根据我国现今实务，仅可依先占而取得无主动产的所有权，至于无主不动产（如我国山东滨州地区黄河入海口每年冲刷出来的河床），其所有权则仅可由国家先占而取得。因先占无主动产而取得其所有权，系我国实际生活中一种广泛发生的现象。譬如，捡拾垃圾的人可以取得垃圾的所有权，于山中旅行时，对于山中的蝴蝶、兰花，也可依先占而取得其所有权等等。并且，先占取得无主动产所有权的制度，早在《唐律·杂律》、之后于宋代和元代法律中就有规定。至明清和民国时期，此制度得到进一步认可，至1929—1930年《中华民国民法》颁行时，其第802条即对该制度及其规则予以了明定。

我国2007年制定《物权法》时，因考虑到认可先占制度势将鼓励不劳而获及引起国有财产的流失，故而最终并未对此制度作出明定。于现今，这一理由的正当性及社会基础业已不复存在，故此，笔者建议，立法机关应将目前此项仅存在于我国习惯法上的无主物（动产）先占规则，上升为明文的引起物权（所有权）变动的物权法规则。

（八）认可并明定添附（附合、混合与加工）制度及其规则

添附系物权法上分别属于不同的人所有的物，由于添加、结合的关系而成为一物时，该合成物的物权（所有权）归属与另一方的债权请求权行使的制度。其包括附合、混合及加工。也就是说，对于因添附而形成的结合物（合成物），为使之能发挥经济上的整体价值与效用，避免因分离（开来）而导致物的损耗，对合成物的所有权的归属就需予以明定，由此使该合成物（结合物）保持其整体性而不致分离。换言之，对于因添附而致非因毁损不能分离或分离需要过大费用的（物的）成分（原他人的物），其原所有人即不得再请求分离。应指出的是，物权法对于添附的合成物（结合物）的所有权归属的确定，并非出于公平正义的衡量，而系纯粹出于技术上的方便和适宜而所作的厘定，即只要有添附的情形发生，为维护合成物（结合物）的整体经济效用，基于一物一权原则，就必须明确合成物（结合物）的所有权归属于当事人一方，或由当事人双方共有。之后，为实现当事人双方利益的衡平，丧失物的所有权的一方当事人可行使不当得利的债权请求权。

在现今的实际生活中，添附制度具有较大的适用范围和作用空间。譬如，将他人的化肥施于自己的包产地中、对他人的房屋进行装修而粉刷油漆、对他人的书桌上漆、1瓶绍兴黄酒与1瓶上海石库门酒发生混合、10斤东北大米与10斤四川大米发生混合、内蒙古草原上甲牧民的30只羔羊与乙牧民的50只羔羊发生混合，以及改装他人的自行车而装上马达，致使马达等与该自行车难以分离，等等，皆须依附合、混合及加工等添附规则求得解决。另外，添附制度及其规则还具有鼓励人民创新、创造经济价值及激励人民发挥自己的主观能动性而创造社会财富的功用，故而笔者建议，我国应于《民法典》物权编中明定此项制度及其规则。

四、用益物权规则的修订、扩展与完善

用益物权系以物权的利用方式对他人的物（财货、财产）享有占有、使用和收益权限的定限物权（他物权）。无财产（如土地）的人要利用他人的财产（如土地）于法律（尤其是私法）上可以透过债权的利用（如租赁、借用）与物权的利用两种途径（方式）而予实现。其中，后一种方式即物权的利用途径，其权利人于时限、法律效力及受到的保护等方面，皆强于依债权的利用方式而对他人财产（如土地）的利用。现行《物权法》将“用益物权”规定于第3编，计规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及宣示性地明确当事人依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护（第123条）。笔者认为，对于现行《物权法》所定的用益物权规则系统，于编纂《民法典》物权编时，宜从修订、扩展及完善等方面做出努力。

（一）修订《物权法》第117条对用益物权的涵义的界定

如前所述，《物权法》所定的4种典型用益物权及其他准用益物权类型，皆系以土地、水域及滩涂等土地或水域不动产为客体（标的），而并不存在以动产为客体（标的）而设立的用益物权。由此之故，《物权法》第117条对用益物权的涵义界定中的“或者动产”四字，应予剔除。

应注意的是，在域外比较法上，根据德国、法国及瑞士民法的规定，系可以动产为客体（标的）而设立作为用益物权的一种类型的“用益权”。尽管于这些国家（尤其是德国）现今的实务上，较少存在以动产为客体而设立用益权的情形，但其实务中当以遗嘱就继承财产设立用益权时，继承财产中的动产，就成为用益权的客体。另外，于德国实务上，用益权还有如下形态：（1）供养用益权（Versorgungsnießbrauch）。该用益权可于所有权人生前或死后设立。（2）担保用益权（Sicherungsnießbrauch）。此特别体现于再为不动产担保物权债权人复设立一项用益权。据此，担保物权债权人可立即（即不必等到实行扣押之后）享受对土地的收益，譬如收取使用租金。（3）所有权人用益权（Eigentümerniebrauch）。即可于土地上设立所有权人用益权。

（二）关于农村集体土地“三权分置”的明确及是否物权化的问题

农村集体土地的“三权分置”，即将目前《物权法》第11章所定的（农村）“土地承包经营权”界分、解构为“农村土地所有权”、“农村土地承包权及“农村土地经营权”三权，其实际上是对《物权法》第11章所定的“土地承包经营权”的分解（解构），即将原来的一个权利分解为三个权利（“一分为三”），由此藉以建立该三权并行分置的农地权利体系。应当说，这是力图解决我国目前农村土地承包经营权实践中出现的诸多新情况、新问题的良策，应予充分肯定。故此，笔者认为，有必要将此目前“三权分置”的政策写入《民法典》物权编中，使之上升为法律上的规定、立法上的举措。

但是，是否应当据此进一步使“三权”中的各项权利，尤其是使“土地承包权”与“土地经营权”物权化，即确立其具有物权的效力或属性，则应当审慎、稳妥。易言之，在笔者看来，不宜认可“土地承包权”、“土地经营权”具有物权的效力，且分别为两项新的物权权利类型。之所以如此，盖此两项权利，系总的“土地承包经营权”项下的分权利、子权利，不能分别复成为两项独立的物权权利。此两项分权利、子权利，仅系实现或达成（农村）“土地承包经营权”这一用益物权权利的目的的手段或途径。除此之外，其不复具有别的功能或效用。

（三）明确认可并规定空间建设用地使用权以扩展用益物权的类型

空间建设用地使用权系以土地的地中空间和空中（上空）空间为客体（标的）而设立的用益物权，系解决当代城市（镇）土地高度的立体化、集约化、过密化利用的最佳途径与方式，其于用益物权体系上实居于重要地位，具有很强的功能、效用和价值。从域外法的情况看，近现代及当代各国家或地区物权法皆明定了此项制度及其规则。只是其名称林林种种，不一而足，未尽相同。

我国《物权法》第136条尽管业已明确可以土地的空中或地中设立建设用地使用权，也就是事实上肯认了空间建设用地使用权，但是，为使我国物权法上的空间建设用地使用权成为一项独立的用益物权，并以清晰、明确及臻于完善、妥恰的内容予以呈现，笔者建议，立法机关宜取域外比较法（如《日本民法》第269条之二）上的成例，于《民法典》物权编中以独立的条文对之作出确认。

（四）革新地役权以建构不动产役权制度及其规则

不动产役权，即以作为不动产的土地及其定着物、构筑物为客体（对象）而设立的役权。其与地役权系仅以土地为对象（客体）而设立调节土地之间的利用的权利并不相同。也就是说，不动产役权的设立对象（客体）除土地外，还涵括土地上的定着物及构筑物等。因不动产役权于设立的对象（客体）范围上具有很大的拓展，故而当事人可透过不动产役权合同的订立而实现对包括建筑物、构筑物及土地等在内的不动产的利用的全方位调节。

现行《物权法》第14章仅系对地役权制度及其规则作出厘定。而如今，伴随社会的变迁、科技的进步，尤其是由于城市（镇）与其社区（小区）的更新、重建的需要，仅调节土地之间的利用的地役权制度及其规则业已远不能因应。由此，即需革新地役权而建构可对一切不动产的利用作最大限度的调节的不动产役权规则。总之，笔者认为，我国宜于《民法典》物权编中变革现行地役权而建构不动产役权制度及其规则，由此以实现我国法上的役权制度由地役权向不动产役权的转化和蜕变。

（五）建议增加规定典权

典权系我国固有传统法上的一项制度，现今韩国法上的传贳权制度系与之相当。典权的性质有“用益物权说”、“担保物权说”及“折中说”三种主张，唯通说与域外法上的立法成例认其系用益物权。于现行《物权法》制定过程中，对于应否认可典权，曾存在“废止论”与“肯定论”两种意见。2007年颁行的《物权法》最终采行“废止论”而未认可典权。事实上，典权可为人民提供一种较好的融资渠道，将之予以规定以备而用之，应不失为一种良好、妥善的立法政策。尤其是我国现今一些地方的民间实务中，与典权及其相关的实践仍有比较广泛的存在。故此，建议于《民法典》物权编中增定此制度，由此以因应人民融资及物权类型的扩展、完善的需要。

（六）关于居住权

居住权（Wohnungsrecht）系大陆法系的德国、法国及瑞士民法中的一种本旨上系属于“限制的人役权”（BeschränktepersönlicheDienstbarkeit）范畴的制度。于这些国家，居住权主要系透过设立限制的人役权而取得。按照此等国家的立法规定，将他人土地上的建筑物整体或建筑物中的一部分作为住宅而加以使用，并就此使用排除所有权人的权利的，即是居住权。于德国，其居住权虽与德国民法（债务关系法编）中的“使用租赁权”相类似，但因其并无租金与解除居住权关系的内容，故其不能替代使用出租（使用租赁）的制度。另外，因德国法同时定有“住宅所有权和永久居住权”的制度，故此，作为确保权利人终生居住于建构在土地上的建筑物中的一种手段的居住权，现今业已于很大程度上丧失其往昔的功用与价值。另外，由于德国《土地登记法》规定，土地登记簿册不得登录建筑物，故而何栋建筑物或建筑物的哪一部分上设立有居住权，系不能由土地登记簿册知悉、明了。并且，建筑物灭失时，居住权消灭，土地所有人并无复设立居住权的义务（BGHZ7，268；8，58）。

现今编纂《民法典》物权编时，对于居住权是否应予规定，存在肯定与否定两说。肯定说认为，明定居住权可以保护弱势群体，譬如夫妻离婚后一方的居住利益或保姆的居住利益等，且认为此制度具有保障人民的住房权的功能。笔者认为，这些理由于现今看来均已难谓准确、妥当。其主要因由是，对于弱势群体利益的保护可以透过《合同法》上的房屋租赁与《物权法》上的建筑物区分所有权制度予以实现。尤其是，若将上述欧陆德国、法国及瑞士法上的作为“限制的人役权”制度的一种形态的居住权纳入到我国的用益物权体系中，其势将发生体系的不谐配及解释、适用上的诸多水土不服的问题。如所周知，对于役权制度，欧陆各国与东方各国家或地区的差异，其最主要的系在于，前者既认可地役权，也认可（限制的）人役权，而后者即涵括我国在内的东方诸国家和地区，譬如日本、韩国及我国台湾地区等，皆只肯认地役权，而未承认（限制的）人役权。由此之故，于我国及其他东方国家或地区的民法上，皆无居住权这一制度。笔者认为，我国现今也应采与此东方各国家或地区同样的立场，而无需于《民法典》物权编中引入欧陆民法上的居住权。

五、担保物权规则的改定与完善

担保物权系担保债权得以实现的制度。《物权法》第4编明定了抵押权、质权及留置权3种典型担保物权，另设立有关于担保物权的“一般规定”（第170条以下）。笔者认为，对于担保物权，于编纂《民法典》物权编时，立法机关宜做出一些改定并考虑是否增加一些新的规则。

（一）认可抵押权具有追及效力并以之保护抵押物转让后原抵押权人的利益

抵押权为一种典型的担保物权，由此，依物权法法理，其具有追及效力，即设立了抵押权的抵押物无论辗转至何处，抵押权人（债权人）皆可追及抵押物之所在而行使其抵押权权利。现行《物权法》第191条第2款为保护债权人（如银行）的利益而限制抵押期间转让抵押财产的做法，系属不妥，应予变更为：抵押期间，抵押人转让抵押财产的，其应通知原债权人（抵押权人），原债权人（抵押权人）的利益依原抵押权的追及效力而受保护。详言之，抵押人将抵押物转让给第三人，而债务人届期又未清偿其债务时，抵押物所有权此时虽已移转于第三人，但基于抵押权的追及效力，抵押权人（债权人）仍可径直追及抵押物之所在而行使抵押权，并由变卖抵押物所得的价金优先受自己债权的清偿。

（二）改定《物权法》第202条并回归至《担保法解释》原第12条2款的规定

根据现行《物权法》第202条的规定，从权利与主权利同其命运，皆为消灭时效完成后效力所及的范围。从权利附属于主权利，其原则上不能独立存在，主权利因诉讼时效而消灭时，从权利也归于消灭，不受人民法院的保护。唯于域外法上，依《德国民法典》第216条第1项的规定，请求权虽罹于消灭时效，但其债权依旧存续，由此，债权人的担保物权如抵押权、质权系仍然存在（担保物权的从属性）。因担保物权的标的物有物的责任（Sachhaftung），故而债权人仍可就其担保标的物取偿。另外，依我国台湾地区“民法”第145条第1项与第873条的规定，抵押权所担保的债权罹于消灭时效时，抵押权人仍可实行其抵押权，申请法院拍卖抵押物，并就其卖得价金受清偿。唯抵押权仅于消灭时效完成后5年间不行使而消灭。应注意的是，此5年期间仅适用于抵押权，而对动产质权和留置权并无准用的余地。且此5年期间，为抵押权的存续期间，故其为除斥期间，而非消灭时效。

我国《担保法解释》原第12条第2款曾规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”从上述域外法上的分析及基于比较法共通经验的可借鉴性，应认为此规定系属妥当。唯其已被《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”所替代。笔者认为，此替代应属不妥，编纂《民法典》物权编时，应废弃该替代而回复到《担保法解释》原第12条2款的规定。

（三）扩展留置权的成立（适用）范围而以“牵连关系”替代“同一法律关系”

按《物权法》第231条的规定，除企业之间的留置外，债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系。也就是说，仅有债权的发生与动产之间具有同一法律关系，譬如定作人对承揽物的返还请求权与承揽人的报酬债权之间同属于加工承揽合同关系、寄存人的保管物返还请求权与保管人的保管费债权之间同属于有偿保管合同关系，及收货人的货物返还请求权与承运人的运费债权之间同属于货物运输合同关系时，方可发生留置。唯此“同一法律关系”并不仅限于当事人之间的合同关系。

尽管如此，应当指出的是，《物权法》第231条将留置权成立（适用）的基础要件限定为“同一法律关系”，系明显狭窄了。立基于留置权制度的旨趣系在于实现当事人之间的利益的公平的考量，并借镜域外法上留置权成立（适用）的基础要件的共通经验，笔者建议，编纂《民法典》物权编时，宜将“同一法律关系”改定为“牵连关系”。透过此改定，留置权得以成立（适用）的空间即获得较大扩张。也就是说，举凡债权的发生与动产之间存在牵连关系的，皆可发生（成立）留置。具体而言，债权因该动产本身而生、债权与该动产的返还义务基于同一法律关系而生，及债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生的情形，皆宜认为债权的发生与该动产存在牵连关系，从而得发生留置。

（四）让与担保不作为典型担保物权而宜作为习惯法上的担保方式 57 55492 57 31646 0 0 6589 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 6588对待

让与担保系一种通过移转自己财产的所有权权利来担保向对方融资的交易方式，是各国家和地区比较交易实务上的一项习惯法制度，而并不将之作为一种典型担保规定于民法典物权编中。现行《物权法》制定时，对于应否将让与担保予以纳入，曾存在肯定与否定两说。最终通过的《物权法》系采后者（否定说），认为其仅系习惯法上的一种担保方式。如今看来，这一立场和抉择并无不妥。故此，笔者建议，现今编纂《民法典》物权编的过程中，宜继续坚持此一立场不变。

（五）其他需要审慎考量、确定的问题

除以上所述者外，对于担保物权而言，其他需要立法机关审慎考量与确定的还有：当事人约定抵押权顺位固定的效力；鉴于《物权法》第217条业已明确认可责任转质，立基于举重明轻的当然解释原则，立法也宜明确认可承诺转质；鉴于《担保法司法解释》第77条业已认可后发的所有人抵押权，故建议再向前迈一步，即将此司法解释上的该规定于《民法典》物权编中加以明定。最后，对于域外法上的特殊留置权应如何对待，也应值得斟酌。

六、占有制度及其规则的丰富与完善

占有系一种“类（似）物权”，是物权权利（尤其是动产物权权利）的“外衣”和公示方法。占有人于占有物上行使的权利推定其合法有此权利，由此，占有具有公信力。现行《物权法》第5编“占有”仅设有5个条文，较为简陋，实务中不敷使用。笔者建议，于编纂《民法典》物权编时，应对此部分作较大的扩展与完善。

占有系一项具有较为深厚的法理蕴含于其中的制度，占有规则的厘定对于整个物权法体系的架构具有关键影响。同时，也应当指出，占有规则的厘定实系物权法全部体系规则中较为困难的。笔者认为，除《物权法》业已明定的5条占有规则外，《民法典》物权编还应对如下占有关系以规则的形式作出厘定：（1）善意、恶意情形下，物的所有人与物的占有人之间的回复关系；（2）对物的占有的（权利）推定；（3）占有样态的推定；（4）对物的占有的变动（含对物的占有的移转、合并、分离）；（5）占有人与占有辅助人的界分；（6）占有的保护；（7）共同占有；（8）准占有；（9）占有的消灭。

七、结语

我国《民法典》物权编的立法系一项重大而宏伟的工程。由于物权法系关于财产的所有与物权的利用的法律，具有强制性、绝对性、对世性及严格性，并由此关涉人民、社会及国家的根本财产利益，故此，《民法典》物权编的立法应格外谨严、审慎，决不可率性而为。对此，笔者对于本文的论证、分析，也大抵循此精神或原则而予展开。笔者期冀，本文所做的论证与分析，能为《民法典》物权编的科学、严谨、先进及高质量地出台有所裨益或助力。

最后，还需要指出的是，除前文业已提出的建言或观点外，对于下列一些问题，立法机关也应予以考量、斟酌乃至确定：（1）相邻关系规则可否依当事人之间的约定而排除适用；（2）于《物权法司法解释（一）》对共有作有诸多解释的情形下，共有规则应如何进一步完善；（3）应否增定土地承包经营权的流转方式；（4）应否明定住宅建设用地使用权期间届满后的续期与费用缴纳；（5）是否明定农村宅基地使用权的退出。

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