道垣内弘人：日本法中的担保权信托 | 民商辛说

辛正郁按：担保法在物权法中居于极端重要的地位，这一点在中国民法典编纂背景下，更为显见。5月20日至21日，由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院承办的“第三届担保法理论与实践国际研讨会”在南京召开。来自东京大学、庆应义塾大学、千叶大学等大学的日本学者与会，共同展开广泛、深入的交流研讨。

“民商辛说”今起选取三位日本学者的报告，分期连续首推。文中所涉诸题，均系担保法制度设计方向择取、合时运用机制搭建中颇具价值的问题，且皆可侧重于立法论层面加以鉴析。担保法的生命力系于新鲜经济生活的密切关注和妥当因应，三篇文章另一富养即在于此。得董学立教授襄助，“研讨会”承办方慷慨授权，各位日本学者不吝赐稿，会后专为文字润色、添加注释与特别说明，本栏深表谢意，并期裨益嬗变中的中国担保物权制度。

担保权信托为2006年日本新信托法所认可，相关问题已成为日本法上的重要争论点。道垣内弘人教授选取被担保债权何时因担保权的行使而消灭这一最热门话题，重点围绕担保权信托之设定方式，结合理论学说、中日韩相关立法现状加以阐说前瞻。

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译/杨东，日本东京大学法学政治学研究科硕士

注：文章版权归属“担保法理论与实践国际研讨会”承办方，如需转载，务请取得授权。

1.前言

（1）日本于2006年制定了新的信托法。其中，第3条第1款及第2款认可了设立信托时可“设定担保或为其他处分予特定人”，即承认担保权可与被担保债权分离，独立成为初始信托财产。这种信托被称为“担保权信托（security trust）”。

担保权信托在以下等场合尤为重要，例如，银团贷款等存在多个债权人、需要统一地行使权利的场合，或为方便移转被担保债权时的手续之场合。在以多个债权人为受益人、以担保权为信托财产的情况下，担保权将由受托人行使。而是否行使则根据交易的合理性来判断，如债务人财产状况的改善与否。譬如，当各债权人享有的抵押权顺序相同时，其中某人有可能不顾其他债权人的反对、违反合理性地行使担保权。抑或者，移转被担保债权时，抵押权登记需随之变更，但在担保权为受托人所有的制度中，随着债权移转而转让的并非是担保权，而是信托的受益权，因此不必变更登记。

韩国信托法于2011年修正时，也在第2条信托的定义中承认了“委托人可向受托人移转……设定的担保权”。不过，韩国的判例法理中，较之于将担保权视为信托财产的一部分，将标的物的所有权移转至受托人、使受托人按照担保目的管理标的物的方式能使债权人在委托人破产时处于更有利的地位，因此，比起“担保权信托”，“担保目的信托”的运用更加广泛。这里的“担保目的信托”是指，例如，虽然信托的设立是以将债务人的不动产所有权由债务人移转至受托人的形式，但受托人需要为了作为受益人的债权人而采取相应的行动。具体而言，当债务人破产时，受托人变卖该不动产，将所得金钱交付受益人，由此完成受益人债权的回收。然而，虽然受托人享有标的物的所有权，但“担保目的信托”中的受托人的权利是否可超出担保权人的权利这一问题在韩国法上仍有争议，存在判例变更的可能性[1]。

就以上问题而言，中国信托法并未承认担保权信托，但随着银团贷款等的发展，有意见认为，存在承认该制度的必要性[2]。

（2）担保权信托的问题已成为日本法上的重要争论点，将来也可能成为中国法、韩国法上的重要问题。

本报告将围绕担保权信托展开，阐明日本正在讨论的问题点。

报告内容将仅限于其中最热门的话题。即被担保债权何时因担保权的行使而消灭这一问题。再简单提及另一个问题。

2.学说的状况

（1）担保权信托设立期间，担保权为受托人所有，行使时也由受托人作为担保权人参与相关程序。因此，通过该程序获得的金钱首先会被交付于受托人，受托人再根据债权数额将金钱交付受益人。

那么，与债务人相关的是，被担保债权何时消灭呢？是金钱被法院交付至受托人时，还是由受托人交付受益人时？

关于这一问题存在着对立的意见。

（2）首先，存在着被担保债权在金钱被法院交付至受托人时消灭这一见解[3]。

这一见解基于信托法55条。信托法55条规定：

“在担保权为信托财产之信托中，信托行为中订定受益人成为该担保权之被担保债权之债权人时，身为担保权人之受托人，处理信托事务，得声请实施该担保权，并得受领拍卖价金之分配或清偿金之交付。”

该条文主张在实体法上受托人受领清偿的效果也是以及于受益人为前提的[4]。

但根据该见解，债权人之受益人将承担受托人不将金钱交付受益人的风险。的确，在信托法上，受托人负有各种各样的义务，但无法保证这些义务都被逐一履行。从法院受领到金钱的受托人可能会将金钱为自己所用。

因此被担保债权在金钱被法院交付至受托人时消灭这一见解的持有者们主张设立担保权信托时债权人之受益人的同意是必要的[5]。即以债权人的同意作为使债权人承担风险的正当化依据。但纵观日本法，并不能找到债权人之受益人的同意是担保权信托设立要件的法律依据。

（3）与此相对，有人持有“被担保债权在因行使担保权而获得金钱的受托人将金钱交付债权人之受益人时才消灭”这一见解[6]。

根据这一见解，担保权信托设立时不需要债权人之受益人的同意。

3.直接设定方式和二阶段设定方式的区别之必要性

（1）我认为，设立担保权信托时债权人之受益人的同意之必要并无法律依据，所以金钱被法院交付至受托人时被担保债权消灭这一见解并非时常都妥当。但并不意味着被担保债权在因行使担保权而获得金钱的受托人将金钱交付债权人之受益人时才消灭这一见解时常都正当。

有必要以直接设定方式和二阶段设定方式来加以区别。

担保权信托的设定方式被认为有两种[7]。直接设定方式和二阶段设定方式。直接设定方式是指债务人（也可以是物上保证人，但以下仅讨论债务人之情形。这并不会改变问题状况）为委托人，在设立信托时，以受托人为担保权人设立担保权之设定方式。与之相对的，二阶段设定方式是指，首先，在债务人与债权人之间设立担保权，以债权人成为委托人、将担保权移转给受托人的方式设立信托，以委托人之债权人为受益人之设定方式。

（2）根据二阶段设定方式，债务人并不是信托设定的当事人。在与债权人的关系之中，债务人不过是为了债权人签订了设立担保权的合同，而信托的设立则在债权人与受托人之间进行。这样的话，需保证债务人不会因信托的设立而陷入不利的局面。债务人享有一旦担保权被行使、金钱被法院交付则被担保债权消灭的利益。然而，设立担保权后，若担保权人设立担保权信托，该利益丧失，受托人行使担保权后受领的金钱被交付至债权人之受益人时被担保债权方才消灭的话，债务人将承担受托人并没有将金钱准确无误地交付债权人的风险。这并不妥当。另外，设定担保权信托的委托人之债权人是信托设定的当事人，可认为，根据信托设定，委托人之债权人授予了受托人受领清偿的权限。这时，应该认为在受托人受领分配时被担保债权消灭。

（3）与之相对的，根据直接设定方式，债务人其自身设立了信托，所以受托人因行使担保权而受领的金钱未被交付债权人之受益人的风险由债务人承担也并不奇怪。因此，担保权信托的设立不需要债权人之受益人的同意，受托人将金钱交付债权人之受益人时被担保债权消灭。

但是，虽说根据直接设定方式时不需要债权人之受益人的同意，实际上取得同意也未尝不可[8]。债权人之受益人同意设立担保权信托时，将其理解为根据该同意，债权人之受益人授予了受托人受领清偿的权限的场合也是存在的。

不过，原则上，受托人因行使担保权而受领的金钱未被交付债权人之受益人的风险由信托设立的当事人之债务人承担[9]。

4.其他问题

（1）在日本，围绕担保权信托，还存在着诸如下述的其他问题。

①受益人，并未被抽象地规定为“被担保债权的债权人”，当指明特定对象为受益人时，被担保债权被移转的场合将如何处理。

②复数的受益人存在优先劣后之分时，会影响制造债权人间的优先劣后关系吗。

③可以承认以自我信托的方式设立的担保权信托吗？这一问题也正被讨论。

在这些问题中，仅简单地提及一下问题③[10]。

（2）日本信托法关于自我信托的设定使用了“自己所有的一定财产”（信托法3条3号）这样的文字表达。也就是说，委托人以自己所有的财产作为信托财产设立信托。根据这一文字表达，以自我信托的方式设立担保权信托时，存在着是不是不能采用直接设定方式这一问题。即，采用直接设定方式时，随着信托的设立，担保权才会相应地存在，信托设立之时，委托人的财产中并不存在“担保权”。因此，该担保权不是“自己所有的一定财产”。

然而，根据二阶段设定方式，在信托设立前担保权已被设立，担保权在信托设立时属于债权人“自己所有的一定财产”，担保权人之债权人可以作为委托人以自我信托的方式设立担保权信托。这样的话，设立信托时没有理由只禁止直接设定方式，以直接设定的方式去设定难道不也应是可能的吗[11]？自我信托的场合，设立信托时并没有处分行为，与信托合同或依遗嘱设立的信托在文字上有差异也是当然的，文字差异并不应成为决定因素。

再者，通过自我信托，以直接设定方式设立担保权信托的话，抵押权人和所有人将一致。不动产的所有人将成为以该不动产上的抵押权为信托财产的受托人。然而，当甲抵押权的抵押权人取得了标的不动产的所有权时，若存在后顺序抵押权，则甲抵押权并不消灭，将产生所有人抵押的状况（民法179条1项但书）。抵押权人的地位和所有人的地位被分开考虑。这样的话，自我信托的场合是不是也可以将所有人的地位和抵押权人的地位分开考虑呢[12]？

另外，韩国信托法3条1项3号中提及了“将信托的目的、信托财产、受益人（第106条的公益信托的场合则指第67条第1项的信托管理人）等予以特定，并规定以自己为受托人的委托人的宣言”，但其中并未使用“自己所有的一定财产”这样的措辞，所以可能不会产生这样的问题。

5.结语

正如开篇所述，纵观日本、中国以及韩国，担保权信托现如今仅在日本成为了一个颇具争议的问题。因此，本论文对各位而言也许并无用处，但考虑到本问题今后可能会在中国、韩国提上议程，还请各位见谅。

注释：

[1]魯赫俊「信託と信託法の発展：韓国における不動産信託」信託法研究40号48～50頁（2015）。

[2]田中和明「中国信託法の比較法的研究：総則」神田秀樹編著『中国信託法の研究』79頁（日本加除出版，2016年）。

[3]青山善充「セキュリティ・トラストの民事手続法上の問題」金融法務研究会編『担保法制をめぐる諸問題』51頁（金融法務研究会事務局，2006年），永石一郎ほか編『信託の実務Q＆A』39頁〔金澤浩志〕（青林書院，2010年），田中和明『詳解信託法務』52頁（清文社，2010年）。

[4]小野傑「訴訟手続における受託者・信託財産・受益者の関係」東京大学法科大学院ローレビュー4号154～155頁（2009年）。

[5]村松秀樹ほか『概説新信託法』389頁注(3)（金融法務事情研究会，2008年），井上聡編『新しい信託30講』159頁（弘文堂，2007年）。

[6]山田誠一「セキュリティ・トラストの実体法上の問題」金融法務研究会編『担保法制をめぐる諸問題』44～45頁（金融法務研究会事務局，2006年），寺本昌弘『逐条解説・新しい信託法〔補訂版〕』192頁注(2)（商事法務，2008年）。

[7]金融法委員会「『セキュリティ・トラストの有効性に関する論点整理』の概要」金融法務事情1734号37頁（2005年）。

[8]長谷川貞之『担保権信託の法理』16頁（勁草書房，2011年）。

[9]参见道垣内弘人『信託法』40頁（有斐閣，2017年）。

[10]其他问题，参见道垣内・前掲書40～41頁参照。

[11]井上聡「自己信託による事業信託と倒産手続」トラスト60編『事業信託の展望』65頁注(1)（トラスト60，2011年）。

[12]道垣内・前掲書41頁。

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