【数据法学】罗梓榆：共享经济时代下侵权责任的司法认定——以网约车平台运营模式为视角

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共享经济使闲置资源的经济红利最大化，随着应用方式的拓宽和使用者的普及，新型平台纠纷逐渐涌入法院，但因其多元模式所形成的法律关系与传统经济有别，造成交易中侵权损害责任认定困难，有碍被侵权者获得及时、充分的赔偿或补偿，也阻碍了行业健康发展。目前我国共享经济以网约车较为典型，而其运营中出现形式与实质的分离，引起了归责的错位，平台内部协议中的责任规避也导致参与者权责失衡，参与者与平台之间很难以现有的劳务关系进行判别归属，加剧了责任认定的难度。在当前现状下，应以建立企业责任为主，寻求受益主体与支配主体权责的一致，并以交易形成的实际关系为根本，通过对中立平台、自营平台及混合式平台是否拥有共享资源、是否介入交易过程等因素进行类型化分析，对我国共享经济时代下的侵权责任进行权衡匹配，以此保障参与各方责任的合理认定。

Piet Cornelies Mondrian

共享经济时代下侵权责任的司法认定

——以网约车平台运营模式为视角

文 / 湖南省通道侗族自治县人民法院 罗梓榆

伴随大数据时代的来临，“互联网+闲置资源”在实时撮合机制下产生的“化学效应”衍生出“共享经济”，最大程度调动社会运力，成为实现经济红利最大化的“新引擎”。伴随全球效应的野蛮扩张，在效率与规模获得本质提升的同时，其风险预防与纠纷解决的技术革新却相对滞后,大量平台化交易所带来的问题与隐患也日渐凸显。侵权损害赔偿的责任模糊更是将共享经济推至风口浪尖，迫切需要法制更新以降低其负面效应。

一、困境之象：共享经济三方主体与传统归责规则的对接难题

共享经济是在城市人口聚集与资源分配不均的契机下，以“所有权买卖”到“使用权租赁”的观念变革所引起的新类型经济模式。将闲置资源中所隐藏的资产、时间、创造力等过剩产能，借助互联网消除信息不对称而得以释放，实现社会财富的最大化。而我国在规制平台侵权责任上本就存在诸多相互冲突的规定与做法，共享经济多元行为模式使法律规制的模糊性加剧，也使得其在经历从创新、认知到规范的适应性过程中给侵权责任的司法认定带来了挑战。

（一）共享交易普及化与权益救济模糊化的冲突

随着Uber、Airbnb等一系列与生活相关的实务共享平台的出现，人们可以较低的成本取得物品或劳务的使用权，交通出行、旅行住宿等变得更加便捷(如表1)。而移动通讯环境的不断完善和智能手机的普及使用户可以随时随地进行消费，消费群体与交易数量得到超速扩张。以网约车为代表， 2012年在我国上线的“滴滴打车”，截止2015年注册用户已达4300万之多，遍布我国350多个城市，完成14.3亿次订单。而截止2016年，我国网络预约出租车用户达1.59亿，网络预约专车用户达1.22亿。[1]

表1  共享企业类别例举

技术创新可以很快，但社会适应总是需要时间的。[2]因共享平台与提供者之间关系松散、人身依附性较弱，对交易的安全性难以把控，共享交易所引发的各类纠纷并未随平台技术愈发成熟而得以缓减。据深圳市交委提供的数据显示，深圳市警方在2015年4月至2016年5月接到涉网约车类警情共2685起，涉及抢劫、强奸等严重刑事暴力案件，呈逐月上升趋势。[3]消费者在线投诉平台在2016年接到网约车相关投诉达351件[4]，并首次进入了消协年度热点投诉榜，其中又以平台机制引发的投诉最多（图1）。

共享经济的民事关系存在诸多模糊之处而很难以传统侵权责任规则进行认定。同时，网约车辆交强险可能无法完全覆盖求偿范围，商业第三人责任险承保公司也以网约车辆升高了私家车运行风险为由拒绝赔付，提高了受损者求偿不能的风险。使用群体不断扩张，运营安全及消费者合法权益却得不到有效保障，可能导致社会不稳定，出现共享经济的效益反噬。

图1  2016年我国网约车消费者投诉情况

（二）传统经济交易双方到平台经济三方构建的自律危机

责任的明确是责任划分的前提，也是倒逼责任主体为避免赔偿带来成本增加而提升管理水平、增加安全措施，并以谨慎的态度提供商品或服务，形成行业自律的有效工具。在一定程度上预防侵权行为的发生。共享经济平台需要以使用者忠诚度及认同感为基础进行群体性扩张来获得盈利增值、提升品牌价值，进而实现长效发展。而对消费者而言，权益的保障是信任的根基，也是共享经济稳健成长的必要条件。

传统经济中，交易基本由供需双方构成，司法实践中，对经营过程中致消费者或第三人损害通常适用产品严格责任或雇主替代责任。但共享经济是以互联网为媒介实现信息互通，平台企业不生产产品，其实质是通过建立虚拟的信息集合社群来撮合短暂且分散的供需意愿双方进行互惠交易而从中获利。因其业务多元化、定位差异化与服务专业化，平台并非均为信息服务者，通常与提供者也不必然形成雇佣关系，故而难以直接以传统企业责任承担规则进行概括适用。服务提供者角色的徘徊也使参与者责任具有不明确性。共享经济作为产业转型的新型模式，定位模糊导致责任无处安放将引发“自律系统”的崩溃而出现交易风险外溢，求偿不利的权益保障难题也将引发行业信任危机，从而难以实现共享经济的稳定增长和创新。

（三）传统单一责任认定与多元行为模式的规制空缺

侵权责任主要针对损害的事后补偿，认定规则是基于利益平衡下对责任的合理区分，以达到良好的社会和经济效益。新生事物打破了原有的法律体系所建立起来的利益平衡机制，虽不必然引发法制变革，但必然被法制包容，这是法治社会的必然规律。而快速的技术创新和规模扩张与漫长的适法周期之间，必然存在法制的滞后与缺位。

传统侵权责任认定原则中，除少数明确适用推定过错或无过错责任原则外，一般根据因果关系进行过错责任承担。但共享经济中参与三方权利与权力的多元化使法律关系变得复杂。笼统的适用过错责任可能造成交易中责任分配的不合理，无过错责任又可能对某一方极为不利，体现不出法律的公平。诉讼作为解决纠纷的最后手段，认定标准的缺位增加了审判工作的难度。责任认定倚靠判定者的主观臆断具有裁量随意性，易导致责任主体混乱，不利于当事人权利保护。也影响裁判尺度的一致性，与裁判的可预期性相悖。甚至可能由于缺乏统一的标准导致在因果关系的认定上出现很大问题，最终使受害者变相承担了经济创新的司法滞后之殇。

二、困境之缘：共享经济运行模式引发责任主体认定模糊

共享经济作为移动互联技术和大数据技术发展的产物，平台与用户在交易中所扮演的角色是侵权责任认定的逻辑起点，却因其经济关系结构有别于传统经济导致了责任认定规则缺位。在法治需求下，亟需对其运营实质、参与者行为构成以及相互间的关系属性进行梳理以求破境之道。

（一）形式与实质的分离：平台运行多元与归责机制简化导致责任错位

参与者关系认定需以其行为实质的交易角色为基础。在网约车地位备受争议的初期，为规避强行法的监管，网约车平台借助“车辆租赁 + 司机代驾”的四方协议模式进行订单拆分，将私家车挂靠到汽车租赁企业名下，同时车主再通过一家劳务派遣公司作为司机提供服务，出现了形式上“人车分离”而实质上的“人车合一”的现象。随《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》出台，私家车车主及车辆在符合相关条件时，可在取得运营资格后直接接入平台运营，网约车地位逐步合法化。但由于大量车主及车辆条件未能达到标准及考核手续的繁琐，“人车分离”的载客现象并未断绝。该种操作也为平台责任提供了避风港：当运营过程中出现法律纠纷时，根据四方协议，将由无任何实质管理职权的汽车租赁公司、劳务派遣公司作为“管理者”来承担责任，平台仅作为信息与技术的提供者享有“安全港”免责。此外，实际中还存在用户将账号转借他人载客的现象也加剧了关系复杂性。

其次，为了保障乘客权益，《暂行办法》要求网约车平台公司承担承运人责任，对运输过程中非旅客自身原因造成的伤亡承担无过错赔偿责任。却忽略了网约车在实际中存在私家车挂靠经营、租赁公司车辆+劳务公司驾驶员模式、平台自有车辆+劳务驾驶员模式及出租车信息技术提供等多种服务模式，构成了不同的法律关系，也因协议方式不同而导致的责任范围差异。平台运营中模式设计与操作实质的分离引起责任主体认定混乱，而忽略其运行结构的复杂性而简化归责机制，必然导致责任承担的不合理。

（二）权利与责任的失衡：内部协议自我保护倾向形成责任规避

    实践中，平台往往在与用户的服务协议中有一套自行设计的与其自身利益更为相符的责任分担机制，用户只能选择全盘接受或全盘否定。平台通常在协议中以“信息中介人”或“交易辅助人”的独立第三方自居，表示对交易中引发的法律纠纷免责。如滴滴出行的用户服务协议中声明其所提供信息、商品服务均为不受雇于平台或任何关联的独立第三方提供，对于因使用（或无法使用）平台造成的任何损害不承担责任[5]，或仅承担先行垫付责任[6]。从大多数共享平台的运行实质来看，平台为交易“中间人”的身份不可否认，但其同时也把握着缔造交易规则、执行方式等权利而可能在实际操作中超出“中间人”范畴。如滴滴快车是乘客发出用车需求后由平台直接进行人车匹配，司机不能取消派单。费用由平台自动计算，在交易完成后通过平台进行电子支付，平台从中获取部分抽成。最后双方通过评分机制进行反馈，并影响司机派单率。而当评分值低于某一标准时平台甚至可禁止用户上线提供服务。显然，该模式下双方从需求发布到交易完成，完全遵从平台设计的一整套交易流程，毫无协商空间。其交易实质更类似于乘客向平台叫车，平台派遣司机完成运输服务。而平台对网约车的这种组织、主导、调度也更倾向于服务提供方对整个交易过程的操纵。但平台却通过内部协议作出“中介免责”声明，并表示由司机与乘客单独成立劳务关系。那么当交易中出现侵权损害时，司机作为受侵害方时将由司机与乘客进行过错责任分担；造成他人侵权损害时，司机作为提供劳务方仅对故意或重大过失承担过错责任。而乘客将作为接受劳务方承担无过错责任，这显然已超出用户一般认知，承担了过重责任。

共享经济公司收益于他们所创造的经济体系。当平台掌握着执行实权，并具有业务经营者的行为实质时，却通过模式设计或合同条款将责任推给其他参与者承担，造成了共享经济中参与者的权责失衡。

（三）独立与从属的交织：法律关系判定不一引发责任混乱

我国多种劳雇关系因特征相近似而难以区分，却又有各自的责任承担方式。理论上，共享平台业者与交易双方均仅在交易达成时成立单次契约。平台仅作为提供信息的“居间人”，由交易双方直接成立服务契约。但服务提供者可在多平台寻求交易并自由选择上线时间等享有行为自主性，自备服务工具、以完成服务享报酬请求权而自负盈亏也凸显出其较强的独立性均不符合雇佣关系要件。而实际中，交易需依靠平台实现，且不能转雇他人完成。平台交易规则、提供的服务及对用户施加的控制存在的巨大差异也使服务提供方与平台形成了程度不一的从属关系，这些又并非劳务或承揽关系所应有。因独立与从属的交织，最终在关系认定上使得“雇员”与“独立承揽人”这两个原本径渭分明的主体出现交错，进而也影响到平台与用户、供需用户之间权利义务的承担。

独立与从属交织的法律关系认定也引起司法实务界与学术界的不同研判。以网约车为例，美国加州法院的实务判决中倾向于认为Uber与司机间构成雇佣关系。在2015年3月的一份判决[7]中，法官基于Uber宣称其为旧金山最好的运输公司，及对交易价格、过程的掌控并从中获利而认定Uber为运送业务经营者。并根据平台对司机具有选任、监督等控制权而认定两者间成立雇佣关系。在另两起侵权判决[8]中，共享平台企业也被认定为雇主，需对乘客的侵权损害承担责任。但在佛罗里达州、纽约州与德州则倾向于认为司机为独立承揽人。[9]我国也有学者认为鉴于司机的独立性以及专车平台对工作成果的要求，更符合承揽关系之特点。[10] 但也有学者表示无论从合同的形式还是实质方面看，专车平台和司机之间的关系都不是劳动关系，专车司机是平台的供应商，而非雇员，要求平台承担承揽人责任也与其仅提供信息交流的运行实质不符。[11]在我国首例网约车侵权案件判决[12]中，法院认为司机与平台构成劳务关系，司机系接受平台指派履行平台与乘客的客运合同，平台与乘客则均为接受劳务方而各自承担50%的侵权责任。我国台湾地区则以人格从属、亲自履行以及部分组织从属性作为两者之间是否属劳动契约的判断标准，并倾向于认为共享平台与司机之间成立劳动契约，受劳动法保障。[13]

综上所述，共享经济平台与用户之间难以与现有劳雇关系进行完全匹配导致侵权责任的司法认定困境，实务界与学术界对多方关系的众说纷纭更是触发了责任适用的混乱局面。

三、困境之思：厘清共享经济侵权责任的思维导入

现代侵权法是以“以受害人保护为中心”建立起来的。在对其救济功能的强化中，单一归责逐步向多元归责发展，从侵权救济转变为损害救济。同时，作为监管的重要补充，在确定侵权赔偿责任时，需考虑多方交易主体的实际情况，以经济学和社会学维度进行分析,使各方主体的利益得到妥善安置。

（一）效率为先：以保障充分赔偿为核心的企业责任承担

责任的正确区分并不能使“事实的审问者作出最佳的分配”，法治的目的在于维护社会的稳定发展，并以受害者权益的充分保障为前提维护市场的稳健发展。个人可能无法承担起所造成损失的全部费用而导致被侵权人受偿不足。根植于成本分配理论下，企业能向其大量的消费者分散责任成本以支付事故费用，使受害方得到企业的全面补偿，并有能力以最低成本履行服务合同中规定的义务，支持了大公司内部化行业所固有的事故负面外部性。其次，只有危险物的所有者和危险活动的经营者能通过合理管制有效预防和减少危险的发生。平台免责声明不能免除在其控制能力范围内应当承担的责任。[14]其内部运营模式也只能作为平台内部担责的责任划分依据，而不能成为免责的抗辩理由。因此，虽然平台业者通常并非实际侵权行为者，但为拓宽受害者得到充分赔偿的路径，应首先追究企业的责任。也可激励平台业者增强对服务提供者的监督来确保在交易过程中安全行事，或以其他方式促进更安全的操作模式确保公共安全的风险最小化。

雇佣关系的认定可直接使平台企业对他人因职务行为遭受损害或致他人损害承担雇主替代责任。美国学者阿格涅斯卡·迈克皮克提出“无论共享经济公司如何分类他们的企业和与提供者构成何种关系，适用替代责任是适当的”[15]。平台通过其商业模式、企业结构与提供者隔离，不应排除对事实和可能支持企业替代责任或直接责任的实质分析。即使提供者为独立承揽人，需对因业务行为遭受损害或造成第三人损害自行担责。但平台作为共享经济的组织者与促进者，创设了交易风险并散播该风险活动，并需依托平台的大数据体系等技术手段或通过条款限制来强化其安全和信任机制，防止或降低可预见性危险发生，而具有了事前注意的安全责任及事后协助义务责任。[16]因此，平台企业也需对因其模式设计、分配机制及因安全责任过错造成司机或第三人损害需承担赔偿责任。在我国实务实践中，法院往往也对平台商施加了主动采取技术措施阻止侵权行为的义务，并以获利与否以及是否有效控制继续性侵权来判断平台责任。[17]并有判决表示，因乘车人系通过平台接受租车服务，并由平台安排乘坐车辆，且司机及平台均在交易中获得利益，故对司机责任部分，平台需承担连带责任。[18]

另外，平台企业的宣传标语也易形成业务经营者外观，即车辆、驾驶员属平台招募、组织并管理，乘客与平台形成运输服务合同的一般社会观念。此外，对交易安全性保障的宣传也提升了乘客对平台的信任和好感倾向，从而促进了客户选择的可能。所以，当平台获利部分基于自身创造的社会形象与信赖利益时，也理应对其承诺负责。

（二）兼顾公平：受益主体与支配主体的合理责任分担

在这个“风险与收益并存”的时代，一味要求平台企业承担责任可能导致责任过轻者的“破窗效益”[19]引发市场秩序混乱与社会危机。适用严格责任对共享经济倡导分享模式的全盘否定也可能使网络服务提供者采取必要措施的积极性降低，不利于被侵权人权利的保护[20]，也阻碍了互联网经济健康发展与创新。而源于西方侵权行为法的危险责任思想和报偿责任理论所形成的“运行支配”与“运行利益”二元说的责任分担机制，可为共享经济时代下侵权责任的合理分配提供参考。运行支配指事实上对危险行为或业务运行的控制、支配地位，基于“危险控制理论”，认为谁能够控制、支配业务运行，减少危险，就由谁承担责任；“运行利益”说是罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚发展而来，故又称报偿理论，即谁享有利益谁承担风险，作为利益追求的代价应当负担相应的损失。以网约车为例，根据《民法通则》第123条规定可知,机动车道路交通事故责任主体为驾驶高速运输工具从事高速运输作业者。而“作业者”依据二元说可理解为组织、控制该项活动，并从中获利的人，而非仅指实际驾驶人。台湾有判决指出Uber借司机获得利润，则乘客也可主张司机为Uber的使用人，对Uber依债务不履行请求损害赔偿。[21]因此，当网约车平台通过促进供需连接而从中获利时，也应对交易造成的乘客或第三者损害负有相应责任。但这并不等于司机责任的免除。司机作为机动车的直接操控者，并通过运送乘客获得报酬，在导致乘客或第三人损害时更应承担直接责任。因此，当搭乘途中造成乘客或第三人损害的，驾驶人作为直接支配主体，而平台通过交易促成、定位监督等构成机动车行动的间接支配者，并获得部分运行利益，二者均需承担侵权责任。同理可知，假若乘客，即资源使用者，对交易行为具有支配权利或者构成支配事实而导致侵权损害，也应承担相应的危险支配责任与受益责任。

综上，平台企业因交易盈利并享有一定控制、监督权而需承担支配与受益责任时，其他受益主体及实际支配者也应基于“公正分配负担和利益”的原则进行责任承担。

（三）基于实际：围绕运行实质中角色归位的责任认定

真正合理的责任分担必然是以交易运行实际与参与者地位为基础。《欧盟共享经济纲领》中提出，若共享平台实质上已从事相关职业，而非单纯中立的提供咨询者则需承担连带责任。[22]前述网约车首判也与这一观点相符。另外，在滴滴顺风车[23]乘客侵权索赔案件的判决[24]中，法院也表示在该模式下平台企业仅提供信息居间服务，收取的也仅为远低于专、快车服务费的信息服务费，因此在对事故发生无过错时不承担责任。而合乘提供者收取的也仅为分担出行成本的费用，而非盈利目的。基于好意搭乘，双方责任义务将由合乘双方自行承担。

而对平台与司机关系的判定标准，笔者认为可参考美国关于Uber劳务关系案件的裁判见解。[25]在美国加州北区联邦地区法院O’Connor 诉 Uber一案[26]中，法官认为Uber为交通运输公司，司机为Uber的推定受雇人。同时表示可依“控制原则”来确认平台对司机是否具若干控制力而推定雇佣关系的存否。而综合斟酌的要素具体而言有：工作者是否还被他人聘用、工作内容、地点、时间是否可自行决定、服务内容是否需要特殊技能、工作者管理技巧能否影响自身营利、工作设备与场所由谁提供、报酬依工时还是完成数量计算、工作内容是否为其经营业务的必要部分，等等。

在该案上诉判决中又提出若平台方欲推翻该推定，则需对“控制工作细节的权利”这一重要标准举证。即当平台未对工作履行保留全部必要的控制权时，服劳务方为独立承揽人。而在2013年的Alatraqchi诉Uber一案中[27]，法院也提到是否有控制权的最重要证据应为有无“不附理由的任意终止契约权”，即选任、监督权。

不过本文认为，共享经济以虚拟网络为连接基础，且以对时间、地点、服务方式的高度弹性为优势。结合判例，对平台与服务提供方之间可依据：平台对供方是否具选任权与任意终止权；供方是否需受平台方纪律规制或按平台方指示进行工作（具体内容、方式、报酬）并接受监督；供方是否能以自身管理技巧对收入或损失产生影响；供方行为是否为平台经营业务不可或缺的部分，彰显受雇人对雇佣人的从属性。以上述四点综合判断二者是否成立事实的劳动雇佣关系。若是，则平台需对提供者因职务行为所造成的损害承担连带赔偿责任。反之，当平台方仅为促进用户间的契约缔结的信息技术媒介，则与资源提供者成立居间与委任之混合契约[28]，与资源使用者成立无偿的委托关系，且均适用过错责任原则分担责任。由交易双方成立承揽关系。而根据台湾地区对Uber判决[29]中关于驾驶人地位的见解，交易双方可根据是否具有反复实施的意图以及是否具有营利目的而实施特定行为来判断共享交易为营业行为或好意共享行为，以此对双方责任承担进行认定。

四、困境之解：共享经济中侵权责任认定的规制视角描摹

共享平台是有效消除供需双方信息不对称成为交易达成的链接中枢。综合共享经济发展现状、技术可行性、参与者权利保护等因素，以平台对交易的参与度、对行为人的控制度进行类型区分建立责任主体与份额划定的规制范式（见图2），便于责任的快速认定，也可使受害者得到及时补偿。

图2   以平台运行模式为基础的视角化类型划分

（一）视角一：未介入交易之共享平台对共享物所有权的有无

平台本身不拥有共享货物或服务者，仅提供信息发布与交易技术支持，用户对交易对象、支付方式等具有完全自主性时，可认定平台仅为促成交易的第三方信息媒介，由交易双方构成事实上独立的交易契约。在服务过程中发生侵权损害时，平台仅对因履行合理注意或常规监察[30]的一般性注意义务存在过错或存在帮助性侵权行为时才承担责任。如在网约车中，用户将账号转借他人使用，而实际行为人所驾驶的车辆与联络方式与平台注册信息一致时，若因借用人无经营资质及行为过错造成侵权损害时，除证明平台已知而不制止外，不宜由平台承担监管过错责任，而由出借人与实际行为人进行过错责任分担。

交易双方以过错责任认定为原则。仅在服务提供者需听从对方指示或受其监督而形成劳务或雇佣关系时，接受服务方需承担替代责任；或者在服务提供者对行为的发生有不作为或间接促成因素而具有过错的情况下，则由两者承担共同侵权的不真正连带责任。

当平台拥有货物时，即使不介入交易也将使其中间人身份“失效”而成为服务提供方。如神州专车以自有车辆加派遣司机提供服务，则根据其兼职或专职与平台成立劳务关系或雇佣关系。因职务行为造成侵权损害时，除受害人存在故意或重大过失，平台方将承担无过错替代责任，但仍有权向侵权第三人追偿。需注意的是，若平台提供的服务无需他人提供服务便可达成交易，其实质更接近租赁业务网络化，如共享单车。平台企业将仅在产品责任范围内承担无过错的严格产品责任。

（二）视角二：无自有资产共享平台中交易控权比例的责任衡量

当共享物品非平台企业自有，服务提供者也并非平台企业雇佣时，可以平台对交易实际上的控制、监督程度进行控权比例衡量来进行责任份额的划分。

当平台对交易过程、行为人管控设置仅为一般安全性监管而倾向于信息联络的居间平台时，即使双方达成交易时可能并未商定任何条款，而是依平台制定的服务协议条款内容履行双方义务，也可认为属于B2C契约。平台业者仅在其信息安全保障义务的范围内承担过错责任。交易中产生侵权损害，将先根据交易的服务类别及性质对当事人之间的法律关系进行判断，再进行责任的认定与承担。如运送契约作为承揽契约，搭乘双方不成立劳务关系，乘客仅对指示错误引起的司机或第三人侵权损害承担过错责任。而当平台对交易的控权设置非止于技术提供与信息审查等中立型支持而向雇佣型偏离时，则需首先对平台控权的实际内容进行区分，并与侵权行为/事实的发生进行关联性分析，若相关则需与侵权者承担连带责任，若不相关则可认为平台对侵权损害并无过错而不承担责任。

（三）视角三：混合式平台中雇佣推定标准下的责任匹配

当平台企业无法以前述标准单纯划定为某一类别时，则可依前述雇佣关系推定标准进行个案判定。若平台与提供者之间成立雇佣或劳务关系，需求方则与平台成立服务合同，提供方作为被派遣方，因执行合同内容造成他人侵权损害时由平台企业承担雇主责任，但需证明损害的发生必须是基于其所经营的业务所创造的风险的结果，即责任范围。反之则仍由提供方自行承担责任。而一般说来，雇员主观上认为是执行职务的行为，而且在客观上又不悖于情理（职员外观与职务目的），就可认定该行为是工作范围之内的行为。[31]如Uber类快车搭乘平台，根据前述平台与司机之间独立与从属性分析，平台作为网约车运营的“实际管理人”并对司机进行监督，可推定雇佣关系的存在而承担企业替代责任。而乘客作为劳务接受方，需对造成第三人损害承担过错责任。

反之，若推定为无雇佣关系存在，提供方为独立承揽人因劳务遭受损害或造成第三人损害时，平台方在已尽一般监管义务又无其他过错的情况下将不承担责任，由侵权行为人承担责任。但作为承揽关系的例外，王利明等学者认为，承包的机动车发生交通事故应由承包者承担责任，发包人承担垫付责任[32]。司法实践中也往往是承包人与发包方承担连带赔偿责任。因此在网约车模式下，发生交通事故造成第三人损失的，平台将与司机承担连带赔偿责任。而当乘客或第三人造成驾驶员损害时，除乘客，即资源使用者成立雇主地位时应与侵权行为人共同承担赔偿责任之外，将由实际侵权人承担责任。平台企业仅在其安全保障义务过错范围内承担责任，或在侵权人赔付不能的情况下，可依公平性原则承担部分补充责任。

结 语

经济模式的创新导致社会关系日益复杂化，责任主体模糊、制度缺位等新问题不容忽视，这也关乎共享经济发展模式的可持续性。因此，在我们享受网络交易所带来的便捷生活的同时，应借助侵权法典制定提上日程的时机，努力构建起一套新的法律体系以规范网络交易秩序对共享经济法律规制进行完善，并适时推出经得起推敲的指导性案例或司法解释，为实现侵权责任合理划分提供相对统一的法律依据，这也是互联网技术发展背景下维护法之清晰性与稳定性，促进经济增长、推进供给侧结构性改革的制度诉求。

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1 中国互联网络信息中心（CNNIC）：《第38次中国互联网络发展状况统计报告》，载

http://tc.people.com.cn/n1/2016/0803/c183008-28606650.html，于2017年4月21日访问。

2 〔英〕维克托·迈尔·舍恩伯格：《大数据时代》，盛扬燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第23页。

3 《网约车出了事儿，该由谁赔付》，载《中国青年报》2017年4月11日，第10版。

4 《消费者网发布网约车投诉分析收费、充值问题投诉超半数》，载

http://www.fawan.com/2017/03/13/50397t185.html?kuaixun=，于2017年3月23日访问。

5 参见《滴滴出行用户服务协议》：载

http://static.udache.com/gulfstream/webapp/pages/use-items.html，于 2017年4月18日访问。

6 参见《滴滴出行专车、快车安全保障执行细则》：载

http://static.udache.com/gulfstream/webapp/pages/use-items-attachment-3.html，于2017年4月18日访问。

7 详见美国加州北部联邦地区法院Douglas O’Connor , et al., v. Uber Techniligies, Inc., et al. C.A. No. 13-3826-EMC (N.D. Cal.).

8 详见DOE 1.et al., v. Uber Technologies, Inc.，Case :3:15-cv-04670与DOE2 v. Uber Technologies, Inc，Case :3:17-cv-03470 。

9 西西里闷牛：《劳工問題：共享经济的阿喀琉斯之踵》，载

http://www.huxiu.com/article/130549/1.html?f=wangzhan，于2017年4月12日访问。

10 卢鑫：《专车司机与打车软件平台之间的法律关系探究》，载《法制博览》2016年02（上）期，第92页。

11 傅蔚冈：《专车立法在促进创新吗？》，载《财经法学》2016年第201602期，第68页。

12 高鑫：《约车平台与乘客担同责》，载《检察日报》2016年12月1日，第4版。

13 详见台湾地区“审判主管机构” 96 年度台上字第 160 号判决。

14 陶冉：《第三方电子商务平台的价值选择及其法律责任研究》，载《电子商务》2016年第27期。

15 McPeak, Agnieszka A：Sharing Tort Liability in the New Sharing Economy，Connecticut Law Review, Vol. 49, Issue 1 (November 2016).

16 周宇阳：《网络交易平台的注意义务》，载《法制博览》2015年05（中）期，第209页。

17 曹阳：《互联网平台提供商的民事侵权责任分析》，载《东方法学》2017年第3期，第73页。

18 详见深圳市罗湖区人民法院 （2016）粤0303民初19812号判决书、西安市未央区人民法院 （2015）未民初字第07245号判决书。

19 破窗效益：指环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效，甚至变本加厉。

20 赵肖肖：《论网络服务提供者在网络侵权中的责任》， 中共中央党校2016年硕士论文，第5页。

21 详见台湾地区“审判主管机构”97年度台上字第980号判决书。

22 李姿莹：《2016 年欧盟共享经济纲领，意大利率先推出共享经济法》，载《科技法律透析》2016年第28卷第9期，第5页。

23 顺风车是由合乘出行提供者实现发布出行信息，出行线路相同者选择乘坐并分摊部分出行成本或免费互助的一类网约车模式。

24 详见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初33393号判决书、郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初6252号判决书。

25 参考美国加州联邦地区法院DOUGLAS O'CONNOR, et al., v. UBER TECHNOLOGIES, INC.. &.HAKAN YUCESOY, et al., v. UBER TECHNOLOGIES, INC., et al.,& IN RE UBER FCRA LITIGATION. RICARDO DEL RIO, et al., v. UBER TECHNOLOGIES, INC., et al. &TODD JOHNSTON, et al., v. UBER TECHNOLOGIES, INC.，No. 13-cv-03826-EMC, Case No. 14-cv-05200-EMC., 15-cv-00262-EMC, 15-cv-03667-EMC, 16-cv-03134-EMC等案件。

26 同注释7。

27 详见美国加州联邦地区法院Alatraqchi v. Uber Technologies,Inc. Case NO.C-13-03156 JSC.

28 吴扬：《共享经济网路平台之民事法律问题分析》，国立台北大学法律学系2017年硕士论文，第144页。

29 详见台湾地区台北高等行政法院104年度诉字第1243号、第1396号判决书。

30 刘德良：《网络时代的民法学问题》，人民法院出版2004版，第123页。

31 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998 年版，第 161 页。

32 王利明 ：《中国民法典学者建议稿及立法理由▪侵权行为编》，法律出版社2005年版，第1979条。

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Piet Cornelies Mondrian

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编辑：钟柳依

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