堕胎权的“少数派报告”：那个“进步”的罗诉韦德案，为何活该被推翻

一场心急的揠苗助长，一次“正确的错判”。

堕胎权咋成了隐私权？

1969年，居住在德克萨斯的女青年诺玛·麦考维陷入了人生中的绝境——她相继遭遇了被打工的餐馆解雇、与丈夫离异、以及得知自己又意外怀孕了的三重打击。

年仅21岁的诺玛·麦考维此前已经有了一个5岁的女儿，寄养在她父母的家中。此外还送养过一个孩子。但得知女儿再次怀孕后，父母表示他们不会再为女儿养育这个外孙了。居无定所且丧失生活来源的麦考维于是想打掉这个孩子，但问题是，她所在的得州当时是禁止因受强奸怀孕以外的孕妇进行堕胎的。

虽然后来因她的困局引发的官司被评价为“几乎引爆了美国的第二次内战”，但诺玛·麦考维此时也并非完全走投无路。决定不要这个孩子的她，至少也还有两种选择：

她可以选择驱车数小时去往别的州做堕胎手术，事实上，临近德克萨斯的新墨西哥州，当时就对堕胎持非常宽松的政策。

时至今日，新墨西哥（NM)依然是美国六个允许晚期堕胎的州之一,与邻近的得州（TX）形成鲜明对比，这就是美国各州之间因民众自由选择造成的自然调节。

或者，她可以选择将孩子生下来后经由福利机构，交给愿意领养这个孩子的家庭抚养——在美国，领养孩子的家庭的积极性往往是与当地的宗教气氛成正比的，也既越保守的州这种事情越需要排队。

几经权衡后，麦考维选择了后者。原本事情也就这样解决了。但在寻找福利机构的过程中，她经人介绍，认识了两位女权律师莎拉·威丁顿和琳达·考费，这两位律师听完对她陈述后一拍大腿，说：哎呀，大妹子，你最该忙活的不应该是给孩子找下家啊。你应该打官司，告这狗日的得克萨斯州！

我们得说，莎拉和琳达这两位，在美国致力于挑战美国反堕胎传统的人中，思路也是比较清奇的——在这个问题上，之前女权人士尝试走的是费边主义的路子，先在某些容易松动保守州的州议会进行斗争，推动相关限制的放宽。试图用这种渐进的方式逐步推动社会的进步。

但莎拉和琳达，想的就比较“李云龙”——你德克萨斯不是保守州中的精锐么？正好，老子打的就是精锐！我就是要从正面突破。

于是她们给麦考维起了一个名为“罗”的化名，鼓动她为此事控告州检察官韦德违反联邦宪法，侵害她的“隐私权”……

等等，不是说的堕胎的事儿么？怎么扯到隐私权上了，为什么又要上告联邦法院了呢？

这背后有点缘故，因为在1965年的时候，美国联邦最高法院刚刚判了一个案子，以7—2票的多数将康州的一部法律（该法禁止医生为结婚夫妇提供有关避孕的知识）宣布为违宪，理由是它侵犯了结婚夫妇的隐私权。

当然，表面上看，联邦最高法院的这个判例是为了反宗教极端保守主义的反避孕主张，效果是积极进步的。但有个问题——美国联邦宪法的正文和修正案中都没有明确提及“隐私权”这回事，那么联邦法院的这纸判令由所从何处来呢?

联邦法院的判词有点强词夺理了：你们不能光依据宪法原文来解释宪法啊！得从宪法的字里行间解读出立法人的用意——你看宪法的第9修正案不是说了吗？“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为轻视或否定公民其他未列明之权利”。你看，隐私权这就属于“未列明之权利”，所以这个事儿最高法可以管。

可是如果你看过我《美国堕胎案的“少数派报告”（上）：反堕胎，就一定是开倒车吗？》一文，就应该知道，美国联邦法这里列举的第九修正案，该修正案立法者的本意，其实是说:宪法规定必须保障的公民权利是这些。至于公民的其他私权应当怎样界定与保护，应由公民与其所在州来协调——实际上，1965年以前，第九修正案的法意也一直是这样解释的。联邦最高法在这种问题上必须保持克制，因为毕竟它是司法机关，而不是立法机关，不应该亲自下场，去擅自界定一些法律中没说的东西。

但1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案审过之，第九修正案的意义变了，它成为了一个“哆啦A梦的如意口袋”，可以随意从这个口袋里掏出任何“宪法未列明”、但最高法院的多数大法官们认为自己主张需要的东西。

你可以想象，这样一搞，美国的三权分立可就乱套了，联邦司法权可以再任何其想要的时候去欺压各州甚至联邦的立法权和行政权。而后来这场“罗诉韦德案”的官司，就是这个逻辑推演的必然结果。

那么，美国最高法院为什么能完成这次几乎无限度的自我授权呢？这跟一位美国司法史上最为著名的法官和他备受赞誉的一种思路有关。

让奥巴马当大法官，会怎样？

我记得前年，拜登在竞选总统的时候曾经说过一个惊世骇俗的话，他说一旦他当选总统，有意提名奥巴马进入最高法院，一时引起舆论的轩然大波。很多人质问：拜登你怎么想的？奥巴马早年学法律的是不假，但都当了这么多年政客了，你让他去当大法官，岂不损害了联邦最高法的中立性？岂不是让他成了“终身总统”了吗？

这个主意被骂的太惨，所以老拜自己后来也识相的不说了。

然而，在美国宪政史上，确实有一位两度当选过州长，并且差点成为美国副总统的人成为过最高法大法官，而且还是有史以来对美国影响最重的大法官，这人就是厄尔·沃伦。

沃伦被广泛视为美国历史上最具影响力的自由派大法官和领袖人物之一，其主政下的美国最高法院掀起了美国历史上一场划时代的宪政革命。赞同沃伦观点的人，说沃伦几乎是以一己之力“将美国民权运动提前了二十年”。但反对他的人则认为，他任内的施为，其实是遗患无穷的“揠苗助长”——当初提名他成为大法官的总统艾森豪威尔就持此观点，按艾森豪威尔的话说：提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠢的错误（the biggest damn-fool mistake I ever made）”。

为什么沃伦的争议性如此之大呢？原因就在于他的司法主张。前文说过，在成为大法官以前，沃伦长期干过政客，他有非常鲜明的自由派主张（虽然他是共和党）。所以在成为联邦最高法大法官、并且通过自身的政治魅力影响其他大法官的意见之后，沃伦其实是用近似行使行政权的方式去行使司法权。这种审案子方式，就是著名“司法能动主义”。

“司法能动主义”的思想，简而言之，就是极大的扩张司法的解释权，允许甚至鼓励法官从原有法律条文的字里行间读出本来立法者没写，但法官认为正确的东西。依照“司法能动主义”的原则，沃伦1954年刚刚进入最高法院时，就推动最高法院作出了“布朗诉皮卡教育局”的判决，裁定公立学校种族隔离违宪。逼着任命他的总统艾森豪威尔派兵进入小石城，强迫该城的白人学校接纳黑人新生，我之前那篇文章曾讲过，这在美国也是一个划时代的事件，而身为总统的艾森豪威尔，原本是不想把联邦与州的矛盾闹得这么鸡飞狗跳的。

之后的近二十年中，最高法在沃伦的主导下又判决了很多著名的案例，出身共和党的沃伦在其任期内反而使最高法进入了有史以来最“自由”的时期。可以说，“沃伦法院”是美国宪政史上的一道奇观——司法权被扩张到前所未有的程度。

那么沃伦这样做的功过如何呢？公道的讲，如果沃伦是在一个奉行中央制的国家这样司法、这样创造性地保障民权。可能问题是不大的。因为他的很多判决，确实是进步的、自由的。可问题在于，美国是一个联邦制的国家。联邦制的逻辑，是每个州先与其公民协商，达成妥协（也既州宪法），而后州再与联邦协商，再达成妥协（也既联邦宪法）。也就是说，按社会契约学的逻辑，联邦所拥有的，其实是公民出让权力的边角的边角。现在沃伦执行“司法能动主义”，一下子就产生了两个问题——

第一，是联邦完全把各州当空气了，联邦最高法院想判各州什么行为违宪就违宪，这大大激化了各州（尤其是南方州）与联邦之间的矛盾。

第二，我觉得也是更重要的，就是沃伦法院的司法激进，把美国原本通顺的权力关系给搞拧巴了。原本在美国权利逻辑内，正常争取民权的方式，应该是有诉求的民众通过州议会甚至国会完成新的立法，通过立法完成公私权的重新划分和协定。但“沃伦法院”裁定的各种民权，让美国人养成了一种新的习惯——以后有个什么事儿，不用再走立法程序了，直接到联邦法院告州政府违宪！华盛顿自有最高法的青天大老爷给咱做主！

这也就是为什么1965年，康涅狄格州居然能为避孕的事儿闹到最高法的原因所在——表面上看，“沃伦法院”在其裁定的每一个案子中都站在了进步的一边、自由的一边。但实际上，通过这些案子，美国原本的三权分立体系，被彻底拧巴了。权力独大的最高法院，成为凌驾于美国总统、各州议会和政府甚至人民之上的“上帝”。

而沃伦本人还真有这么个外号，叫“从华盛顿发话的全能上帝”——你想，不同于总统，他一经任免，除非自己退休就任职终生，还不受国会的问责，最关键的是，大到种族隔离、小到夫妻避孕，他还什么都管——这种人，他不是上帝，又是什么呢？

而1965年的格里斯沃尔德诉康涅狄格州案，其实是沃伦司法思想的集大成之作。

在该案中，联邦最高法院通过对宪法第九修正案的重新解释，正式将自己的权力扩张至了近乎无限——宪法规定的我管，宪法没规定的我也要管。

1969年，沃伦就退休了，当时受自由派控制的美国舆论盛赞他是“继小罗斯福总统之后美国最伟大的人。”

可是沃伦司法能动主义的问题，在随后不久就成体现了出来。1971年，当罗诉韦德案通过层层上诉，最终打到最高法时。沃伦的同事们才惊觉——原来步子迈得太大，是会扯到蛋的。

不想当妇科医生的男人不是好法官

非常有意思，其实官司打到1971年的时候，最初引发此事的诺玛·麦考维已经把孩子生下来并且送人领养了。也就是说罗诉韦德案的诉由其实已经消失了。但替她打官司的两位女权律师莎拉·威丁顿和琳达·考费依然坚持要把这场旷日持久的 官司打到底——因为她们接手此案的目的，就是为了毕其功于一役，通过告倒得州在全美赢的“堕胎权”的总胜利。

而从案件上看，莎拉和琳达也确实算是“打蛇打在了七寸”上，“侵犯隐私权”这个控告角度非常刁钻，因为如果最高法不支持她们的主张，人们就会反问：宪法不是保护公民的隐私权么？连避孕都是公民的隐私，凭什么堕胎不能算？

也就是说，如果最高法宣布不管这件事，那么就要连着1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案的判例一起推翻。将最高法的“违宪审查权”重新收缩回宪法已经写明的那些条文之内，这种严重的自削其权，是当时依然奉行“司法能动主义”的大法官们无法忍受的。所以他们必须管这个案子，而既然管了，也就必须站在进步的立场上，保护妇女的堕胎权。

1972年，在反复的修改后，最终联邦最高法作出了这样一纸判决。

判定检察官韦德违宪，宣布宪法保护孕妇选择堕胎与否的权利。但同时，“多数派意见”又强调，这项权利不是绝对的，必须与政府在保护妇女健康和产前生命方面的利益相平衡。所以联邦最高法院对于堕胎的监管划分成了三个分别为期三个月的阶段：

1.对于大约第一怀孕期结束之前（指怀孕头三个月），堕胎的决定和施行必须留给孕妇主治医生的医疗诊断解决。

2.对于大约第一怀孕期结束之后（指怀孕头三个月之后至胎儿生存能力之前），各州应促进自己在孕妇健康上的利益，可以选择适度地管制与孕妇健康相关的堕胎手术。

3.对于胎儿形成生存能力之后，各州应该促进其保护人类生命可能性的利益，可以管制甚至禁止堕胎，只有在适当的医疗诊断中为保护孕妇的生命和健康除外。

公道的讲，我们可以看出联邦最高法院的大法官们尽力了，多数派意见显然在尽力在孕妇的自由选择权与胎儿的生存权之间寻找平衡，所以才作出了这个三段论。

当时投票的九位法官，其实全是男性。

可是这个判决，还是留下了巨大的bug——首先，拥护堕胎的人和反对堕胎的人都在问。凭什么规定胎儿在发育中某一天之前就可以打胎，过了某一天之后就不能打胎？当时阵容全是男性、且全为法学专业出身的大法官们，有什么资格在这里界定这个？这是医生的活儿啊！

其次，也是更重要的，联邦最高法在这个案例中的判词，不像是在司法，而更像是在立法——如判词所反应的，法官们在不厌其烦的界定孕妇什么时候有权决定打胎，什么时候不能打胎。可问题是，联邦最高法院不是只有司法权么？让你审案子，你怎么还审出一部挺详细的《堕胎法》来了？你这不是发明法律么？这法律经过哪个议会批准了？凭什么你九个人说了说就生效了？

所以最高法这么判，对也许对，但用《疯狂的石头》里的那句话说——“大哥，这个，咱不专业啊！”

事实上，在这个7:2的判例中，当时仅有的两个投反对票的大法官之一怀特就认识到了这一点。

在他执笔的“少数派意见”当中就说了这个问题：我们不否认女性有堕胎的权利，麦考维女士的处境的确令人同情。可是堕胎权并不在隐私权范畴内，非宪法授予最高法院所应管辖的范畴。它是有一种宪法制定者当日未曾讨论的权利。有关该权利的界定，应该交由各州或联邦议会通过立法的方式进行裁定。

是的，通过议会立法，不仅更加体现各州民众的群体意愿，也更容易做到专业的界定。更关键的是，它比明明要说堕胎、却非要绕到隐私权、再绕到宪法修正案，才能把官司打出来要顺畅的多。

可是“罗诉韦德案”的案子一判，美国各州和联邦通过立法真正协调并确立女性堕胎权的路子就被屏蔽了。

反而是这纸判决中的牵强附会和发明法律，激起了反堕胎人士强烈的逆反情绪，在其后的近半个世纪里，美国有20多个州出台了上千条反向措施，其中最多被讨论的比如2013年至今很多州相继通过的心跳法案（heartbeat bill），这种法案几乎就是专门跟“罗诉韦德案”的司法解释抬杠的，法案一般都规定，只要胚胎或是胎儿可以检测到心音时，堕胎即属非法。其严苛程度甚至超过了“罗诉韦德案”之前。

所以在国家层面，美国看似进步了。但在各州层面，因为这次联邦最高法院的盲动，各方的观点其实更加撕裂。

时隔近半个世纪，重新审视“罗诉韦德案”，你会发现它更像是一场司法单方面的“揠苗助长”，在立法还没有跟上的时候，司法试图用“凭空造法”的方式推动社会进步，结果在取得表面胜利的同时，深刻激化了社会矛盾。

金斯伯格说了些什么？

文章的结尾。我们再来听两个人对“罗诉韦德案”的意见——她们都是女性，也都（至少曾经）支持堕胎。

第一位是化名罗的诺玛·麦考维本人。

在打完这场官司之后，麦考维一度被反堕胎组织奉为英雄和明星，并得到了一份在堕胎诊所做工的工作。

可是干上这份工作以后诺玛·麦考维就后悔了，古话说“君子远庖厨”，堕胎这个事其实也一样：表面看起来，堕胎这事儿似乎是孕妇的“自由选择”，可真进入实操的层面，它有时异常残忍——它需要医生运用工具深入孕妇的子宫，将胎儿打成血肉模糊的碎块之后再一片片取出……

麦考维每天都目睹这个流程，还再不断被旁人提醒“多亏了你，我们才有了这项权利”，你想想，这人心态能好得了吗？

于是在1995年的时候，麦考维的立场来了个180度的大转弯，她受洗成为一个基督徒，并在所有场合都公开斥责原先力挺的堕胎合法化。1998年，她出版了自传——《被爱征服》，描述了她如何从一个堕胎支持者变成坚定反堕胎积极分子的“心灵巨变”，并指责当年为她打官司的两位律师“诱骗”年少无知的自己达成她们的政治目的。

同年，她更是前往参议院小组委员会作证，希望能够用余生“ 推翻以我为名的法案”。

有关麦考维为何“君子豹变”的问题，又成了一个双方罗圈架打不完的公案，支持堕胎的“选择派”与反堕胎的“生命派”这几十年里一直互相指责对方“收买”了这个女性，以给自己一方立场背书。所以麦考维这个当事人究竟是怎么想的，她对怀孕和堕胎持何观点，至今反而成了一个说不清的谜。

另一位，是前年刚刚去世的，美国历史上第二位女性大法官：鲁斯·巴德·金斯伯格。

与观点前后不一的麦考维不同，身为铁杆自由派大法官的金斯伯格对此案的看法是一以贯之的：她坚定的支持女性的堕胎权，但一直反对“罗诉韦德案”的判决。

请注意，金斯伯格大法官可是铁杆的女权拥护者、自由派得领军人物。

金斯伯格反观对该案的批评有很多，我这里给大家总结三点最值得反思的观点：

第一，金斯伯格认为，女性的确拥有堕胎权，但联邦最高法院通过判例的方式越俎代庖直接这样判的结果，相当于阻止了这种权利通过正常的立法途经完成确立。

第二，金斯伯格主张，堕胎本质上不是个法律问题，而是一个医学问题，女性应不应该堕胎，在什么时候该堕胎，这个事情的最终选择权本来应该交给医生。可是由于最高法的判例，以及各州的反制，这个医学问题被严重政治化了，最该发出声音的医生，被两派的主张和法令所裹挟，无法自由发表自己的意见。这导致了大量的美国女性无法正确的为自己和胎儿的利益做出选择。在需要堕胎的时候无法堕胎，而在不应该堕胎的时候强行堕胎。

第三——也是我觉得最一针见血——金斯伯格大法官指出，堕胎问题，从本质上讲，其实不是一个女权问题，而是一个经济问题。

如果我们复盘一下引发该案的那位麦考维的心路历程。她的观点为什么一再变化呢？其实就是因为她的经济处境在不断地变——

想当年，如果她付得起到其他州打胎的那笔费用，她可能压根就不会打这场官司。

如果她再富裕一点，能够养得起那个孩子，也许她就不会被迫在打胎与将亲生孩子送人之间做二选一。

甚至，中年以后的她之所以会态度剧变，激烈的反对堕胎，恐怕也和她的经济状态好转有关系。

所以改善贫困妇女的经济状态，比起单纯争论“堕胎还是不堕胎”要重要的多。正如给贫穷妇女避孕知识、条件和权利，比鼓励她们事后打胎要好的多。

当一个女性陷入经济的绝境时，空谈“给她堕胎的选择权”其实是一种伪善。这就相当于你亲手打断了一个人腿，然后再装作同情的高喊：他有拄拐的权利！——你这不是搞笑么？

有哪个人腿脚好的时候用得上拐呢？又有哪个女性在权益被充分保障的时候，非要去打胎呢？

我觉得，其实今天美国的极端左派，在很多问题上（比如女权、种族、环保、性少数派），本质上搞的都是这种“打断你的腿，再替你呼吁拄拐权”的劳什子。在一些问题上揠苗助长，或者只急于达成看似进步的结果，而完全忽视了手段。

而这种思维方式的起始，就是半个世纪之前的“罗诉韦德案”，甚至是一度被自由派奉为至宝的沃伦大法官的“司法能动主义”。

从这个角度讲，美国最高法眼下推翻该案的判决，将堕胎权的讨论还给各州、还给立法，这是完全正确的——如果不嫌太晚的话。

从一开始，“罗诉韦德案”就不是什么进步，而是一场导致混乱的、正确的错判。

全文完

这稿子写了整整三天，想说清楚“罗诉韦德案”的源流并不容易，但在此次的讨论中又显得至关重要，所以不得不多花有一些笔墨。

本文8000字，感谢读完，长文不易，喜欢请给个三连。多谢了。

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