片山直也：物上代位——以收益担保的制度设计为指向 | 民商辛说 | 自由微信

片山直也：物上代位——以收益担保的制度设计为指向 | 民商辛说

Original 2017-12-12 片山直也 天同诉讼圈

辛正郁按：担保法在物权法中居于极端重要的地位，这一点在中国民法典编纂背景下，更为显见。5月20日至21日，由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院承办的“第三届担保法理论与实践国际研讨会”在南京召开。来自东京大学、庆应义塾大学、千叶大学等大学的日本学者与会，共同展开广泛、深入的交流研讨。

“民商辛说”今起选取三位日本学者的报告，分期连续首推。文中所涉诸题，均系担保法制度设计方向择取、合时运用机制搭建中颇具价值的问题，且皆可侧重于立法论层面加以鉴析。担保法的生命力系于新鲜经济生活的密切关注和妥当因应，三篇文章另一富养即在于此。得董学立教授襄助，“研讨会”承办方慷慨授权，各位日本学者不吝赐稿，会后专为文字润色、添加注释与特别说明，本栏深表谢意，并期裨益嬗变中的中国担保物权制度。

一般而言，物上代位的客体，是指担保标的物的“价值代偿物”。片山直也教授立基“由不动产担保到收益担保”的担保法范式转换，从收益担保的制度设计出发，谦谓“对近来日本法上有关物上代位的争论状况加以整理和报告。”

译/张尧，日本早稻田大学法学研究科

注：文章版权归属“担保法理论与实践国际研讨会”承办方，如需转载，务请取得授权。

一、问题的提出

所谓“物上代位”，是指就债务人（担保设定人）因担保物权的标的物的变卖、租赁、灭失或损伤而能够取得的金钱等物（大多是金钱债权）而言，担保权人可以就其行使的权利（优先受偿权）。在日本法上，就典型担保而言，民法第304条、第350条以及第372条分别对享有优先受偿权的担保物权（即先取物权、质权以及抵押权）的物上代位作出了规定。除此之外，就非典型担保而言，即使是由判例加以承认的让与担保，也存在允许其物上代位的判决（日本最高裁判所1999年5月27日决定，载于最高裁判所民事判例集第53卷5号第863页；日本最高裁判所2010年12月2日决定，载于最高裁判所民事判例集第64卷8号第1990页；等）。[1]

一般而言，基于担保物权属于支配担保标的物的交换价值的物权这一前提，所谓物上代位的客体，是指担保标的物的“价值代偿物（或言变形物）”。但近来，在“项目融资（Project Finance）”以及“动产･债权担保融资（Asset Based Lending，简称‘ABL’）”等金融实务中，逐渐需要对这种以经营业务的“继续价值（Going Concern Value）”为前提的新型“收益担保”加以广泛运用，即从担保物权人所进行的排他性担保管理以及业务经营收益中直接进行回收。换言之，此即所谓的“由不动产担保到收益担保”的担保法范式转换。[2]

其中，物上代位制度也出现了很大的变化。对此，本文拟从收益担保的制度设计出发，对近来日本法上有关物上代位的争论状况加以整理和报告。

二、基于抵押权而对租金债权进行的物上代位

就作为占有担保的不动产质权而言，承 35 42666 35 15263 0 0 2514 0 0:00:16 0:00:06 0:00:10 2982其享有收益的权利属于此种担保权本来的效力之一（日本民法第356条），但就作为非占有担保的抵押权而言，至少在抵押实行之前，抵押权的效力无法及于作为担保标的物的不动产的收益（孳息）（旧日本民法第371条）。而且，对于租金债权是否可以进行物上代位，在战前，因为民法第304条第1款的条文中列举了“债务人因租赁而取得的金钱”，因而，肯定说占据了多数。同时，就租金而言，其也被拟制解释为“交换价值的逐渐具体化”。[3]但是，抵押权属于非占有担保，由抵押人对抵押财产进行使用收益。由此来看，允许对租金债权进行物上代位的学说违反了抵押权的本质。故而，否定对租金债权进行物上代位的学说逐渐成为占据压倒地位的主流学说。[4]

就此而言，在日本最高裁判所1989年的判决中，[5]因泡沫经济的破灭而导致不动产市场低迷，为了应对金融机构所提出的以租金对担保不动产的拍卖价格下跌的部分进行补充的需求，允许基于抵押权而对租金债权（在该判决中是指“寄存的租金的返还请求权”）进行物上代位。最高裁判所认为，在非占有担保这一点上，抵押权与先取特权并无二致，即使允许对租金（使用的对价）行使抵押权，也不会对抵押设定者的使用造成妨害，因而，没有理由否定对租金债权的物上代位。

此外，就租金债权而言，其作为基于抵押权而进行物上代位的客体，在债务人（抵押设定者）以其为第三人设定债权让与担保的案例中，在确立抵押权人与债权受让人之间的优先顺位之时，最高裁判所认为，鉴于抵押权的效力及于物上代位的目的债权这一内容已经经由抵押权设定登记而得以公示，如果允许具备对抗要件的债权转让优先于物上代位，那么，抵押权设定者就可以在抵押权人扣押之前通过债权转让而轻易地免除物上代位权的行使，这将对抵押权人的利益造成不当损害。基于此，最高裁判所认为，应当采纳“登记时基准说”，使基于抵押权而进行的物上代位获得优先实现（最高裁判所1998年1月30日判决，载于最高裁判所民事判例集第52卷第1号第1页）。[6]

其次，根据2003年担保法及执行法的修改，就抵押权而言，在债务不履行后，抵押权的效力及于作为法定孳息的租金债权（民法第371条）。民事执行法第180条第2项所规定的“担保不动产收益执行”，作为新设的抵押权实行程序之一，正是以该条规定作为实体法上的依据。但鉴于就租金债权进行物上代位的规定与此并存，在民事执行法第180条以及第93条之四的第1款中，相应地对“担保不动产收益执行的开始”以及“因租金债权的物上代位而进行的扣押”的内容进行了调整。[7]

然而，就民法第371条与“租金债权的物上代位”（民法第372条）之间的关系而言，则委由解释论加以解决。对此，分为甲说和乙说两种观点。甲说认为，民法第371条不过是作为担保不动产收益执行的依据而已，对租金债权进行物上代位与民法第371条规定无关，其是由民法第372条及第304条加以规定的。[8]而乙说则认为，依据民法第371条，债务不履行后，抵押权的效力及于租金债权，故而，民法第372条及第304条是以此为前提而认可对租金债权进行物上代位的。[9][10]

三、物上代位类型论的展开

鉴于允许基于抵押权而对租金债权进行物上代位的判例的出现，故而，不得不重新审视将物上代位的客体解释为“价值代偿物（变形物）”的观点。据此，在学说上，将物上代位分为两种类型并加以整理的见解逐渐占据主导地位。[11]目前，虽然仅是围绕抵押权而加以讨论，但仍存在将其广泛扩大至全体担保权的余地。

（1）第1类型・代替的物上代位

就损害保险金请求金、损害赔偿请求权、买卖价金债权等而言，作为抵押标的物的价值代偿物（变形物），允许对其进行物上代位。在判例上，从特殊权利说的立场出发，如果标的物（物）消灭，抵押权当然消灭，但基于民法第372条及第304条的特别规定，抵押权的效力本来无法及于的价值代偿物（变形物），也被纳入到其效力之内，因此，抵押权人扣押抵押物的，应保全其优先受偿权。[12]就价值代偿物（变形物）而言，其本来无法纳入到抵押权的效力之内，这是此种类型的物上代位客体的特征。

（2）第2类型・附加的物上代位

对租金债权等附加于抵押物、为抵押权效力所及的抵押物的收益（孳息）所进行的物上代位。依据民法第371条规定，债务不履行后，抵押权的效力及于孳息（租金）。同时，依据民法第372条及第304条的规定，作为抵押权的实行手段之一，允许对租金债权行使物上代位权。因此，就租金债权而言，其作为物上代位的目的债权，为抵押权的效力所及，已经由抵押权设定登记而予以公示。[13]此种类型的物上代位的客体的特征表现为，其并非是被抵押的不动产的价值代偿物，而是属于收益，依据法律的规定（民法第371条）而为抵押权效力所及。以上说明是以乙说（即依据民法第371条，债务不履行后，抵押权的效力及于租金债权，民法第372条及第304条是以此为前提而认可对租金债权进行物上代位的）为前提而作出的。

因此，在收益担保的制度设计中，第2种类型的物上代位扮演着重要的角色。

四、集合动产让与担保中的物上代位

在担保法的范式转换（从不动产担保到收益担保）中，以流动资产为担保标的物的集合动产让与担保以及集合债权让与担保，为金融交易实务所广泛运用。

就集合动产让与担保而言，在1979年的判决中，[14]日本最高裁判所承认所谓的“集合物”的概念，即使是构成部分处于流动之中的集合动产，在通过指定种类、所在场所以及量的范围等方法而可以使标的物范围加以特定的场合下，可以作为一个集合物而成为让与担保的标的物，据此在实务中被广泛运用的集合动产让与担保得以被追认。但近来，在2006年的判决中，[15]通过让与担保设定者的营业活动，集合物的内容当然可以发生变动，有鉴于此，让与担保设定者被赋予在“通常的营业范围”内对构成让与担保标的物的动产加以处分的权限。

因此，本文作者认为，从收益担保的角度来看，在集合动产让与担保中，如何界定物上代位，将成为今后的课题之一。就单个动产的让与担保而言，虽然早在1999年，最高裁判所就已经作出决定，[16]在裁定开始破产程序之后，允许买主对转卖的价金债权进行物上代位，但就集合动产让与担保而言，却未置一词。仅就价值代偿物而言，在最高裁判所于2010年所作出的决定中，[17]作为标的物的养殖鱼因为赤潮而全部死亡之际，允许对损害保险金请求权进行物上代位。在该判决中，“就以构成部分处于流动中的集合动产作为标的物的集合物让与担保合同而言，其是以让与担保权的设定者对作为标的物的动产进行贩卖，从而使营业继续作为前提的，故而，在让与担保权设定者在进行通常营业的场合，即使因作为标的物的动产灭失而产生上述请求权，只要当事人之间不存在可以对此直接行使物上代位权的合意等特殊情形的，不应允许让与担保权人对该请求权行使物上代位权。”因此，在营业继续期间，原则上，虽然不允许对因标的物动产灭失而产生的保险金请求权进行物上代位，但应当注意的是，只要具备“直接行使物上代位权的合意等特殊情形”，仍存在允许物上代位的余地。[18]

本文报告者认为，今后，从收益担保出发而对集合动产让与担保进行制度设计之际，一般而言，应在何种程度上认可“物上代位的合意”的效力，允许对作为收益的买卖价金债权进行物上代位，是关键之一。[19]

注释：

[1]　最決1999年5月17日民集53巻5号863頁、最決2010年12月2日民集64巻8号1990頁など参照。

[2]　内田貴「担保法のパラダイム」法学教室266号（2002年）7頁以下、日本銀行金融研究所・債権管理と担保管理を巡る法律問題研究会報告書「担保の機能再論：新しい担保モデルを探る」（2008年）www.imes.boj.or.jp/japanese/kinyu/2008/kk27-h-1.pdf　など参照。

[3]　我妻栄『新訂担保物権法（民法講義Ⅲ）』(1968）281頁など参照。

[4]鈴木禄弥『物権法講義四訂版』（1994）206頁など参照。

[5]　最判1989年10月27日民集43巻9号1070頁。

[6]　最判1998年1月30日民集52巻1号1頁。

[7]平成15年改正につき、道垣内弘人他『新しい担保・執行制度』（2003）32頁以下など参照。

[8]　松岡久和『担保物権法』（日本評論社・2017年）64～67頁など参照。

[9]　道垣内弘人『担保物権法[第4版]』（2017）148～149頁、高木多喜男『担保物権法[第4版]』（2005）139頁など参照。

[10]　学説の対立につき、後藤巻則＝滝沢昌彦＝片山直也編『プロセス講義民法Ⅲ担保物権』（信山社・2015年）40頁など参照。

[11]　松岡・前掲『担保物権法』53頁以下、64頁以下、道垣内・前掲『担保物権法[第4版]』147頁以下など参照。

[12]　大連判1923年4月7日民集2巻209頁、最判2001年10月25日民集55巻6号975頁。

[13]　最判1998年1月30日民集52巻1号1頁。

[14]　最判1979年2月15日民集33巻1号51頁。