陈伟：核酸检测造假该当何罪 | 学者评论

       疫情期间，各地屡屡曝出核酸检测造假事件，引发民众高度不安和强烈愤慨。基于维护保障公共利益和社会安全，对此类行为的刑事规制问题不应被回避。从具体情形看，核酸检测造假行为既可以发生在采样环节，也可以发生在运输过程或出具检测报告的时候；既可以是单一主体所为，也可能是多主体共同协力。虽然行为样态不一，但是均不改变检测造假的行为特质，也不影响行为背后的社会危害性评价，以及在行为情节严重的情形下理应面临刑罚的必要性。

       毫无疑问，核酸检测造假具有不同维度的行为危害：一方面是出具虚假检测报告的直接危害性，另一方面是虚假报告导致的疫情防控的间接危害性。前者是对被检测人的直接影响，后者是对疫情防控或社会公众的间接影响。由此可见，核酸检测造假行为需要在这两个层面同时接受评价，并在达到刑事责任追究必要性的基础上依法进行定罪量刑。
       就具体的核酸造假行为来看，造假是通过检测结果的不真实提供来实现的，因而这一行为在情节严重的情形下，应当构成提供虚假证明文件罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；符合法定的加重处罚情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
       当采样主体与鉴定检测方系同一主体时，无论虚假行为发生在哪个环节，只要最终的结果欠缺真实性，都不影响本罪的构成。如果采样主体通过虚假手段改变采样标本，而由第三方出具检测结果，在双方存在共谋情形时，采样主体与鉴定检测机构构成提供虚假证明文件罪的共同犯罪；如果第三方在不知情的情形下出具检测结果，则其欠缺有责性的主观要件，此时仅追究采样主体的刑事责任。

       可能的疑惑在于，采样主体并未直接提供虚假证明文件，何以构成此罪？原因在于，一方面，采样行为与鉴定检测行为紧密关联，采样作假直接导致鉴定检测结果的虚假，因而要连接前后两个行为进行整体评价，不能否定对采样作假的刑罚可谴责性。另一方面，采样主体利用鉴定检测机构出具虚假检测报告，属于假借他人之手实施严重危害行为的间接正犯，第三方因不知情状态下的不受处罚并不由此否定提供虚假证明文件行为的客观性，此时判定利用者构成犯罪符合刑法之理。
       除此之外，核酸检测造假行为同样会牵涉到妨害传染病防治罪。在之前的疫情防控政策下，核酸检测是疫情防控的重要组成部分，也是按照防控政策要求采取的具体措施之一，尤其在前期封控阶段，核酸检测结果更是直接决定了被检测人与密接者的行动自由。但需要注意的是，妨害传染病防治罪属于具体危险犯与实害犯的并合类型，需要导致引起“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”传播或者有传播严重危险的程度，否则不构成本罪。因而，如果只是单纯地把正常人的阴性报告改为阳性结论，并不会带来疫情传播的实际结果或者现实危险，因而难以用该罪名进行刑法制裁，可适用提供虚假证明文件罪。反之，如果检测者把原本的阳性结果改为阴性结论，则在导致疫情传播或者传播危险的情形下，构成妨害传染病防治罪。根据刑法规定，本罪的刑罚为三年以下有期徒刑或者拘役；造成后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并且，在提供虚假证明文件罪与妨害传染病防治罪同时触犯的情形下，应当从一重罪论处。至于给社会造成的恐慌、导致公众丧失自由等情形，均是构成相应犯罪情形下的加重、从重量刑情节，并不额外构成其他犯罪。

       需要注意的是，在当前疫情政策优化调整的情形下，是否还应对核酸检测造假行为予以刑事制裁？回答是肯定的。核酸检测造假行为发生于“防疫新十条”出台之前，评价该行为的法益侵害性理当以行为时的标准进行认定，而不能迁移到行为的事后阶段。根本而言，核酸检测造假行为对疫情防治和民众的妨害与损害已然造成，并不因事后政策的调整而减少法益侵害。更何况当下仍然维持“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施”的基本防疫政策，不能因政策优化调整而否定依然具备追究刑责的法定条件。
作者 | 陈伟（西南政法大学法学院教授、博导）（原文刊载于《上海法治报》2022年12月23日7版“学者评论”，责任编辑：徐慧；见习编辑：朱非）

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编辑 | 谢钱钱

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