冉克平：夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济——兼析法释〔2011〕18号第6条 | 民商辛说

辛正郁按：伴随民间财富快速积累增长、婚姻家庭关系深层转变，身份与财产交叉领域的法律问题引致理论界持续关注、实务界普遍困扰。持续多年的相关讨论中，应已取得的共识是，要深挖财产法一般规则的基本意涵、适用场景，统筹身份法特殊规则的配置目的、特有功能。此外，以法学之外的视角，增加审视和评价路径，亦有助观点主张的多维检阅印校。

近期，冉克平教授、陆青副教授分别就“夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济”“离婚协议中的‘赠与子女财产’条款研究”题发表专论，殊值细细研读体会，亦必能引领诸君展开深入思考。承蒙授权，“民商辛说”分别推送两位学者的文章，以飨读者。

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注：本文发表于《法学》2017年第11期，推送时注释从略

内容摘要：夫妻共同体属于情感式和非计算性的结合，夫妻之间给予不动产或其份额的约定通常是为了实现、维持或保障夫妻共同生活，与纯粹理性人的可计算行为有别。该约定通常不应认定为赠与，而是属于夫妻财产制契约。夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动，但不得对抗善意第三人与配偶的继承人。接受不动产给予的一方实施背信弃义的行为时，给予不动产的一方可以在离婚之时，人民法院可以类推适用情势变更规则对该约定予以变更或者解除，使其获得适当的救济。

关键词：给予 不动产 赠与 夫妻财产制契约 登记对抗 情势变更

一、问题的提出

近年来，随着不动产的价值在家庭财产中日益重要，夫妻之间就婚前与婚内的单独所有或共有的不动产给予另一方，对不动产的所有权或份额进行约定的现象屡见不鲜。然而，由于普通人通常并不通晓法律，在约定时夫妻双方往往以“送给、给予、分割”或者“由双方共有”等字眼表达不动产或其份额的变动状况，由此产生法律上的疑义。

学说与实务上对此类约定存在三个疑问：（1）夫妻间给予不动产约定的目的与性质如何？从形式上看，由于夫妻之间给予不动产的约定并不包含金钱上的对价，这与赠与合同的无偿特征极为类似。如丈夫甲与妻子乙约定，将甲单独所有的不动产份额给予乙而成为甲乙共有财产，乙无须支付相应的金钱。在尚未办理变更登记之前，若是认为该约定属于赠与合同，依据（法释〔2011〕18号）第6条，则甲在移转权利之前有权撤销该赠与；反之，若是认为该约定属于《婚姻法》第19条规定的夫妻财产制契约，则乙可以要求甲履行不动产变更登记手续。（2）夫妻之间给予不动产约定的效力如何？在未登记之前，该约定能否发生不动产物权变动的效力？对此学说上分歧明显。进而在体系上，该约定是属于基于法律行为的物权变动抑或非基于法律行为的物权变动？（3）在夫妻之间达成给予不动产的约定之后，若是接受不动产的一方违反夫妻忠实义务或者请求立即离婚，给予不动产的一方能否获得妥当的救济？

夫妻之间给予不动产的约定问题，涉及合同法、物权法与婚姻法的交叉领域，学说分歧明显且极易给审判实践造成认识上的困难，从而导致同案不同判的违反正义之现象。笔者不揣浅陋从社会学的角度出发，对夫妻之间给予不动产约定的目的、性质、效力及其救济等进行探讨，以期达到抛砖引玉的效果。

二、夫妻之间给予不动产的行动目的分析

所谓夫妻之间给予不动产的约定，意指已缔结或即将缔结婚姻的男女之间，就一方的不动产所有权转让给另一方或与另一方共有，或者将双方共同所有的不动产份额分配给另一方或者增加另一方的共有份额的合同。我国《婚姻法》第17条所确立的法定财产制是婚后所得共同制，因而夫妻之间给予不动产的约定通常表现可以表现为以下四种情况：（1）夫妻一方将婚前或婚后单独所有的不动产约定为夫妻共有财产；（2）夫妻将共有的不动产约定为另一方单独所有；（3）夫妻一方将婚前或婚后单独所有的不动产约定为另一方单独所有；（4）夫妻将共有的不动产约定为不同的比例按份共有。

夫妻之间给予不动产的约定的典型特征为：一是通常发生在夫妻婚姻关系存续期内，也可能发生在即将结婚之时，后者则以男女双方结为夫妻为生效要件；二是接受不动产给予的配偶一方无须付出相应的金钱对价，因而在形式上表现为“无偿性”；三是该合同的性质属于财产行为，表现夫妻双方对特定不动产归属的改变。有学者认为，有关夫妻财产的约定属于附随的身份法律行为，以婚姻关系的成立为条件。实质上，尽管夫妻之间给予不动产的约定以婚姻关系为基础，但其以财产关系的设立、变更或终止为内容，而非导致亲属身份关系的变动，因此该约定应为财产（契约）行为而非身份行为。

夫妻之间给予不动产作为一种社会行动，必然存在着某种行动的“动机”或者“目的”。“动机”就是意向的相互关系，在行为者本人或观察者看来，这种意向的相互关系似乎是一种举止的意向上的“原因”。动机理论不仅解释了每个物种（包括人类）普遍的“运动或者行为”模式，而且也解释了每个物种中不同个体的喜好和行为。通过解释夫妻之间给予不动产的行为动机，有助于准确把握适用于该行为的正当行为规则。笔者认为，夫妻一方将不动产给予对方的行为，常常是希望对方在婚姻家庭关系上能够继续或者开始奉献更多的贡献和力量。概言之，夫妻之间订立无偿给予不动产合同的目的，通常是为了维系、巩固乃至增进夫妻情感与家庭幸福，以构建夫妻共同生活。主要理由如下：

第一，夫妻共同体的构建倾向于利他主义的合作而非利己主义的计算。亚当·斯密《国富论》中曾经指出，人们在市场交易活动中总是自私的，交易的一方不是利用相对方的利他主义之心，而是利用相对方的利己主义之心来达到自己的目的。“通过”看不见的手“，人们不仅可以满足自己的需要，而且可以使资源和劳动的配置得到优化，进行实现社会利益的最大化。然而，一般认为。在家庭内部利他主义却是十分重要的。亚当·斯密对此认为：“每一个人都会比其他人更敏感地感受到自己的快乐与痛苦……除了他们自己以外，通常与他们一起生活的家庭成员，配偶、父母、子女等，都是他们最为钟爱的对象，也就自然地经常成为对他们的幸福或者痛苦有着最大影响的人。”在现代家庭关系之中，夫妻共同体成为家庭关系的主轴，是家庭与社会相互联系的路径。男女双方缔结婚姻的主要后果就是构建夫妻共同生活，这不仅是婚姻的本质内容，而且是形成夫妻共同体的标志。夫妻共同生活包括男女双方在精神和心灵的结合——配偶在人身上的联系正是通过夫妻共同生活表现于外，常常还会从各方面影响到夫妻双方的财产构成。婚姻作为核心家庭的关键纽带，以婚姻双方的情感依赖为重要基础，在形成夫妻共同体之后，婚姻双方的个性随之减弱。反之，合作意识在珍视和培养情感依赖的过程中得以优化。基于夫妻情感上的利他主义而形成的合作意识，必然对夫妻之间法律行为的方式、性质、目的等产生重大的影响，使之不同于市场交易的利己主义法则。

第二，夫妻之间的财产关系受伦理道德的规制，与纯粹的财产关系有异。自近代以来，随着人类社会之中商品经济的支配地位日益广泛，以及男女平等思想的广泛传播，传统意义上以家长制为核心的家庭关系，包括人身关系及处于附属地位的财产关系受到市场法则的波及而逐渐解体。有观点认为，现代家庭法解读起来不再像描绘一个虚构的、自然伦理的生活关系，而是如同一个社团章程，在该章程中涉及名称、登记、婚姻事务执行权、家庭内部的收人平衡与清算程序。据此而言，婚姻家庭关系已被外部的财产关系完全同化，两者在本质上已经没有差异，在法律的适用上不应存在区别。然而，这一认识并不符合婚姻家庭内部法律关系的实际。家庭法律关系的本质则是对于不完整的自身的补充，它是一种自然关系，此自然关系超越人类本质的界限。因此，对于家庭关系而言，它同时具有三种不可分离的统一形态--自然的、伦理的、法的。由此，家庭关系中只有一部分内容具有法律性质，并且，这样三种性质在家庭关系中并非等量齐观。夫妻共同体的内容与效力与伦理及社会习俗密切关联，属于典型的初级联合体，双方表现的是全方位的人格投入，成员之间的关系属于情感的、不可计算性的结合，其他人不容易替代；与之不同的是，法人、合伙等经济团体是典型的次级联合体，其成员只是投入了与经营事项相关的人格，成员之间的关系属于理性的、可计算性的结合，其相互关系可以取代。因此，对于夫妻之间的财产关系，必须考虑其受夫妻人身关系制约的社会现实。

第三，夫妻之间给予不动产的行为主要不是一种经济交易，而是一种夫妻共同体之间情感和人际关系的表达。从人类学的角度看，夫妻之间具有极为密切的人身关系，双方的财产给予行为不能以“经济人”的假设为基础，这就如同大多父母并不会对他们花费在子女身上的每一笔钱记账，他们所希望的是孩子们会尊重他们的文化传统，这其中包括了他们对父母的爱、尊敬、忠诚和其他对父母应尽的义务。在双方存在极为密切的亲属关系的背景之下，一个人对另一个人给予财产，虽然不期望得到具体的或者即刻的回报，但是并非没有任何期待。夫妻一方通常是为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方不动产或其份额，这就意味着，该不动产给予的约定并非是无偿的，而是夫妻双方共同生活的结果或者预期。例如，丈夫在外工作，妻子料理家务多年，前者给予后者的不动产或其份额，代表他们在分工基础上的共同价值创造。比较而言，纯粹市场行为与夫妻共同体之间的行为相比，前者社会行动本身的指向乃基于理性利益的动机，无论是目的理性或价值理性，以寻求利益平衡或利益结合；而后者可能建立在许多不同的情感性、情绪性或传统性的基础之上，社会行动的指向建立在参加者主观感受到的互相隶属性上。在德国法上，即使不存在对等的给予，判例中也很少将夫妻间的给予行为认定为赠与，而是依据夫妻双方的行为意图，将其视为“以婚姻为条件的给予”，从而不适用有关赠与的规定。依据德国联邦普通法院的观点，只要配偶一方以结婚为目的，并且为了实现、建立、维持或保障婚姻共同生活而让另一方获得财产，并且期待自己可以在婚姻生活中共享该财物及其孳息的权利，就构成以婚姻为条件的给付。

因此，有关夫妻间无偿给予不动产的约定，既与未婚男女双方因婚约的成立而给予不动产的约定不同，也与发生婚姻存续期内的离婚财产分割协议有异。在前者，未婚男女之间给予不动产的约定虽以缔结婚姻为最终目的，但是其直接目的则是为达成婚约，典型的如男方将不动产作为“彩礼”给付给女方。学说通常认为，“彩礼”的给付属于附解除条件的赠与，即以婚约为解除条件。对于其效果，法释〔2003〕19号第10条规定，双方未办理结婚登记手续，一方要求解除婚约时，当事人有权请求返还按照习俗给付的彩礼；在后者，离婚财产分割协议之中对共有不动产归属的约定，是夫妻之间为了实现解除婚姻的目的而对共有财产所做的安排。对此，《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理。”据此，离婚财产分割协议以双方离婚为条件，属于附条件的法律行为。若是未离婚，该协议不能发生效力。比较而言，夫妻间无偿给予不动产的约定与未婚男女因婚约给予不动产的约定、夫妻离婚时不动产分割协议的区别，在形式上表现为约定订立时间点的差异，实质上则是各个主体在订立协议时所欲实现的目的或者动机的不同。

三、夫妻之间给予不动产约定的性质争议

（一）我国相关司法实务与学说的分歧

从我国司法审判实务来看，对于夫妻之间给予不动产约定的性质，依据法释〔2011〕18号第6条的规定，可以有条件的认定为夫妻之间的赠与合同。对此，司法解释起草者认为：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”据此而言，在夫妻一方将其所有的不动产无偿给予为另一方所有即前述第（3）种类型时，因为不能构成夫妻财产制契约，因而属于赠与。反之，若是前述第（1）、（2）、（4）种情形，即夫妻一方将单独所有的不动产约定为共有财产、夫妻将共有的不动产约定为另一方单独所有或者夫妻将共有不动产约定为不同比例的按份共有的，是否构成夫妻财产制契约，则并未明示。最高人民法院民一庭认为：“婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照合同法第一百八十六条的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的有效约定，实质上都是一种赠与行为。因此，夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有，赠与人在产权变更登记之前可以行使任意撤销权。”

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》的通知（浙高法民一[2016]2号）第12条规定：“《婚姻法司法解释（三）》第6条规定表明夫妻赠与关系应受《合同法》关于赠与合同规定的调整。夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方主张依据《婚姻法司法解释（三）》第6条规定处理的，可予支持。”但是，该条与第8条之间存在矛盾。第8条规定：“夫妻一方以其婚前财产全额出资在婚后购置房屋且产权登记在双方名下或对方名下的，或者夫妻一方以一方婚前财产及夫妻共同财产混合出资在婚后购置房屋的，该房屋属于夫妻共同财产。”

我国《婚姻法》第19条规定的约定财产制，学说通常认为，该条对夫妻约定财产制采取的是封闭式的规定，包括一般共同制、分别共同制与限定共同制三种类型。婚姻当事人只能在这三种夫妻财产制中选择其一，不能超出该范围进行选择，否则约定无效。如果夫妻将婚前、婚后所有财产（包括动产与不动产）约定为双方共有，则该约定自然构成夫妻财产制契约中的一般共同制。但是，不动产虽然重要，其也只构成夫妻共同财产的一部分而非全部，因此夫妻之间关于不动产给予的约定难以构成一般共同制，即全部动产或者不动产均属于夫妻共同共有的情形理应排除在外。针对夫妻间无偿给予不动产约定的性质，我国学说分歧明显，大体可以归纳如下：

其一，认为夫妻将婚前财产约定为双方共有时，该协议性质为约定财产制协议；夫妻将一方婚前财产约定归对方单独所有、而不是双方共同所有时，该协议内容已超出现行《婚姻法》第19条规定的约定财产制的规范范围。典型如当事人一方将自己的婚前财产约定归对方所有，是一种赠与行为，应适用《合同法》关于赠与关系的规定。但是，为了更好地体现婚姻法的价值，应将夫妻间赠与的任意撤销权调整为法定撤销权。法定撤销权可以设定为以下三种情况：严重违反婚姻义务而引发的法定撤销权、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的法定撤销权、贫困法定撤销权。

其二，认为夫妻之间给予不动产的约定首先推定为夫妻财产制契约，只有在当事人明示赠与的情况下，才能视为赠与行为。《婚姻法》第19条规定的全部所有、分别所有、部分共有部分分别所有，实际上已经涵盖了夫妻双方财产归属可以约定的所有情形，是允许当事人通过约定将个人财产与夫妻共有财产加以任意变动。当事人无论是将夫妻一方的财产约定为夫妻共有财产，还是将夫妻共有财产约定归一方所有，抑或将夫妻一方所有财产约定归另一方所有，都属于夫妻财产约定范畴。夫妻之间关于房产的约定，隐含着其他财产的归属仍适用法定夫妻财产制的意思，属于约定夫妻财产范畴。

其三，认为夫妻之间给予不动产的约定，由于其并非针对全部财产，仅仅构成婚内财产分割协议。夫妻财产制契约是夫妻双方从法律规定的财产制形态中进行选择的约定，因此它并非针对某个或某些特定的财产归属做出的约定，而是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后的夫妻财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力。婚内财产分割协议只是针对某个或某些特定财产归属做出的约定，并不具有普遍的拘束力，更不具有对未来夫妻财产关系的拘束力。它只是夫妻之间从事的一般意义上的财产法性质的法律行为。

（二）对上述观点的评析

笔者认为，夫妻之间给予不动产的约定，原则上应当认定为夫妻财产制契约。除非夫妻明确表示该约定是赠与，或者明确表明该约定是可以撤销的。具体理由如下：

其一，夫妻之间给予不动产的约定以夫妻身份关系为基础，以维系、巩固和增进婚姻家庭生活为目的，不同于一般的赠与。夫或妻作为各自独立的民事主体，自然可以订立一般财产法上的赠与合同，从而适用《合同法》有关赠与合同的之规范。但是，夫妻身份关系的特殊性，使其间有关给予不动产的约定与一般赠与不同，具体而言：（1）一般赠与行为以个人自由为基础，尽管赠与人实施赠与行为通常是为了获取名声，宽慰自己的良心等，但是受赠人获得赠与财产是无偿的；而夫妻之间存在极为密切的人身关系，双方以合作互惠为基础，夫妻之间给予不动产的约定并非是无偿的，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予行为的对价。（2）婚姻是男女基于爱情期待而共同生活的一个命运共同体，夫妻之间作为存在最大信赖的相互扶助的“伦理人”。若是将夫妻之间给予不动产的约定视为赠与，并赋予给予不动产的一方享有任意撤销权，会对夫妻的信赖与期待造成巨大的伤害。因为那些对人类关系的信任、信赖和诚实有促进作用的才是合乎道德的决定，而那些造成不信任、猜疑和误解，设置障碍、破坏诚信的行为，则是不道德的，它们不是产生人们合作共事的能力，而是促使人们互相分离，破坏人们的交往能力。前述法释〔2011〕18号第6条及最高法院民一庭的意见，将两者以婚姻为基础的财产给予行为与一般财产给予行为赋予同等的效果，并未考虑两者之间的实质性差异，显然有失妥当。

其二，从比较法的角度看，德、法判例与立法通常不将夫妻之间给予不动产的约定视为赠与。在德国，对于夫妻一方在婚姻存续期间为另一方的利益而给予实物或金钱的行为，首先必需确认是否存在赠与。当事人的意图使判断赠与存在与否的重要标准，即假使当事人的意图在想到离婚的可能性后是否仍然做出此种给予。由此表明该给予行为不具有维续夫妻共同生活的意图。如前所述，判例很少将夫妻间的给予行为认定为赠与，而是视为“以婚姻为条件的给予”，从而不适用有关赠与的规定。这种给付的结果是产生补偿请求权，即对配偶另一方获得的、并且仍然持有的财产增值根据公平原则进行分配。例如丈夫拥有一块土地并修建了房屋，他将该不动产二分之一的所有权转移给妻子。德国法认为该行为不是赠与，而是“以婚姻为条件的给付”，因为丈夫期待婚姻会继续存在，并且他可以继续使用给付标的。另外，如果夫妻双方是为了追求某种明显超越一般婚姻共同生活的目的，判例就会认可内部合伙关系，从而适用有关内部合伙关系的规定。这是因为，德国婚姻法上的法定夫妻财产制是建立在分别财产制基础上的财产增益共同制。依据该制度，夫或妻仍保留对各自财产的单独所有权。婚姻解除时，双方各自财产的增益作为夫妻共有财产原则上予以平均分配。《法国民法典》第1525条第1款规定：“夫妻双方约定对共同财产各占不等份额以及不等额分配财产的条款，无论从其实质，还是从其形式，均不视为赠与，而仅仅属于有关婚姻财产的协议，且属于合伙人之间的协议。”比较而言，由于我国现行法上并无与德国法上“以婚姻为条件的给予”相对的概念，而且在依据《婚姻法》第18条的规定，我国法定的夫妻财产制采取的婚后所得共同制，与法国相同而与德国有异。因此，法国法上将夫妻之间的不动产归属约定视为夫妻财产制度契约更为适合。

其三，我国判例认为，夫妻双方就特定的不动产归属状态予以约定，构成我国现行法上的约定夫妻财产制契约。夫妻财产制契约所涉及的范围既包括夫妻全部财产、也涵盖夫妻的特定财产。正如学者所言：“夫妻财产契约不必及于全部财产，对于一定之个别财产，亦为可能。”此种情形，主要表现为限定共同制，即夫妻对于婚前和婚姻关系存续期间所得的财产，将部分财产设定为夫妻共同共有、部分设定为一方个人所有，这已为最高人民法院发布的公报案例所肯定。在该案中，针对夫妻双方通过《分居协议书》将共有的不动产（共四套）分别分割为各自所有（各两套），法院认为，“婚姻法第十九条第一款对夫妻约定财产制作出明确规定：‘夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。’本案所涉及的《分居协议书》中，唐某甲与李某某一致表示‘对财产作如下切割’，该约定系唐某甲与李某某不以离婚为目的对婚姻关系存续期间所得财产作出的分割，应认定为婚内财产分割协议，是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定。夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果。”从表述来看，夫妻之间就共有不动产的分割为一方单独所有的婚内财产分割协议，其实质就是夫妻财产制契约的限定共同制类型。反之，若是将夫妻之间无偿给予不动产的约定认定为婚内财产分割协议并将两者并列，可能滋生不必要的困扰，因为“如无必要，勿增实体”。

综合以上论述，夫妻之间给予不动产约定的性质，应当结合当事人的意图与夫妻财产制予以判断：（1）通常情形，应当认定该约定为夫妻财产制契约；（2）夫妻之间明确表示该约定为赠与的；（3）若是夫妻之间在想到离婚的可能性后仍然做出此种给予约定，则该约定可以认定为赠与合同。

四、夫妻之间给予不动产的约定与不动产物权的变动

（一）夫妻之间给予不动产约定的效力

夫妻之间给予不动产的约定，若是属于赠与合同，依据《物权法》第9条第1款前段的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，除非双方依据《不动产登记暂行条例》所规定的程序，在该不动产所在地的不动产登记机构进行变更登记，否则不发生物权变动的效力。

如果夫妻之间给予不动产的约定属于夫妻财产制契约，依据《婚姻法》第19条第2款的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。然而，如何理解夫妻财产制契约对“双方具有约束力”，学说与审判实务认识并不一致。具体而言：

其一，夫妻财产制契约的约束力为债权，物权的变动应当依据《物权法》进行登记。有学者认为，在《婚姻法司法解释三》中有关夫妻共同财产的规则上，体现的是《物权法》规定的调整物权法律关系的规则与《婚姻法》规定的夫妻共同财产规则的一致性、统一性。《物权法》规定不动产所有权的公示方法是登记，在《婚姻法司法解释三》中规定的关于夫妻财产关系的规则中，都符合《物权法》第6条和第9条规定的规则。这就是说，夫妻之间无偿给予不动产的约定，非经登记不发生效力。从司法审判实践来看，亦有采纳此种观点的判决。在“王某某与许某某夫妻财产约定纠纷案”中，法院认为：在婚姻存续期间，夫妻对其财产有约定的，只要约定合法有效，应按约定处理。……依据《物权法》第9条……经查，本案诉争房屋的转让未经登记。原审法院以王某某的诉请“证据不足，理由不充分”为由予以驳回并无不当。故对上诉人所提“取得诉争房屋的法律链条完整，是诉争房屋的合法所有人”这一上诉理由不予采纳。关于上诉人所提“未办理物权登记，不影响转让不动产物权合同的效力”这一上诉理由，因合同效力与物权效力并不等同，合同生效并不意味着物权转让即发生效力，故对该上诉理由亦不予采纳。

其二，夫妻财产制契约的约束力为不仅表现为债权，而且同时发生物权的变动，其构成《物权法》第9条规定的但书条款。有学者认为，夫妻财产制契约的效力具有特殊性，与一般财产契约的效力不同，其直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。对于引起财产契约所定的所有权之变更，不须另有物权的公示，如夫妻可以约定一方婚前父母所送的不动产归双方共同所有，也可以约定一方婚前不动产在婚后归对方所有。“在”张文婷诉郑有强物权案“中，法院认为：“根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款的规定，夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，故2008年12月31日的《房产约定》约定被告婚前财产为夫妻共同财产，系原、被告双方对被婚前财产所有权归属的真实意思表示，不违反法律，合法有效。根据《婚姻法》第十九条第二款‘夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力’的规定，原告要求确认讼争房产共有及办理变更登记的请求，本院予以支持。”

笔者认为，夫妻之间给予不动产的约定属于夫妻财产制契约的，其与一般财产合同关系不同，其效力应当区分为对内效力与对外效力两个方面。具体而言：

第一，在对内效力上，夫妻之间给予不动产的约定，非经登记即可在夫妻之间产生不动产物权变动的效力。由于该约定系以维护、保障婚姻家庭关系为基础，因而与一般的基于个人自由的合同关系不同。如果要求夫妻像普通的交易主体那样必须履行登记手续，在很大程度上会影响夫妻间相互信任、相互依赖的良好关系，不利于夫妻关系良性的发展。诚如学者所言：“夫妻财产契约之订立，以婚姻成立为前提，因结婚于配偶间及对于其继承人之关系，即发生财产之物权效力。对于一切标的财产，无论是不动产或动产，均可适用，但以夫妻财产法之范围为限。”在婚姻关系存续期间，夫妻之间订立的财产制契约，无论涉及的是动产还是不动产物权的变动，均并无公示的要求。因此，若夫妻双方将属于一方所有的不动产约定为夫妻双方共有，则无需登记即可发生效力；或者夫妻双方约定将本应属于夫妻共有的不动产约定为夫妻一方所有，则无论该不动产登记的权利状况如何，依据约定该不动产即可成为夫妻一方的财产。夫妻之间给予不动产的约定，属于《物权法》第9条、第23条中的“法律另有规定”的范畴。如果夫妻一方意欲变更或者终止给予不动产的约定，则必须经双方的同意。在前述公报案件中，法院认为，对于夫妻财产制契约的对内效力，应“厘清物权法与婚姻法在调整婚姻家庭领域内财产关系时的衔接与适用问题，以优先适用婚姻法的相关规定处理为宜。……婚姻家庭的团体性特点决定了婚姻法不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体、家庭共同体的利益，与物权法突出个人本位主义有所不同。在调整夫妻财产关系领域，物权法应当保持谦抑性，对婚姻法的适用空间和规制功能予以尊重，尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜由物权法过度调整，应当由婚姻法去规范评价。本案中，唐某甲与上诉人李某某所签协议关于财富中心房屋的分割协议，属于夫妻内部对财产的约定，不涉及家庭外部关系，应当优先和主要适用婚姻法的相关规定，物权法等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定应作为补充。”

第二，在对外效力上，夫妻之间给予不动产的约定，非经登记不可对抗第三人与配偶的继承人。从比较法上看，德国民法规定，夫妻财产合同中的约定不经登记也有效，但是对和配偶一方为法律行为或发生法律争议的第三者而言，夫妻财产登记根据第1412条产生消极公示的效果。详言之，第1412条规定的消极公示有如下效力：配偶不能将应登记而没有登记的事项作为抗辩提出，以对抗和第三人缔结的法律行为。但第三人也不能因此享有抗辩，即第三人不能根据该条对和未登记事项有关的法律行为提出抗辩。《日本民法典》第756条（夫妻财产契约的对抗要件）规定：“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时，未经婚姻登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人及第三人。我国台湾地区”民法“第1008条亦有类似规定，其立法目的在于贯彻物权法定主义及保护交易安全，同时避免夫妻借登记夫妻财产制的方式，逃避其债权人的强制执行。比较而言，德国民法与日本、台湾地区”民法“仍然存在细微的差别：前者规定夫妻财产制契约非经登记不得对抗善意第三人，而后者并未区分善意与恶意第三人。如学者所言，台湾地区民法第1008条如未为登记，无论系基于何种原因，均不得对抗第三人。第三人知之，亦无不同。笔者认为，由于我国并未单独规定夫妻财产制契约的公示制度，因此夫妻财产制涉及不动产物权变动的，应当适用《物权法》所规定的不动产登记制度。从保护第三人的合理信赖的角度看，对于夫妻财产制契约，凡第三人事先知道该契约的，具有对抗第三人的法律效力，反之，第三人事先不知道该契约的，则不具有对抗第三人的法律效力。所谓不得对抗善意第三人，是指未经登记前不得以之对抗第三人，但善意第三人方面可以之对抗夫妻。如果未曾对夫妻财产制契约进行登记，则第三人可以主张为法定财产制；如果曾经对夫妻财产制契约进行登记，而嗣后变更又未为登记，则第三人可主张其登记上的财产制。第三人是否知晓，应当由夫妻承担举证证明。此外，第三人不包括配偶的继承人在内。对此，《日本民法典》第756条、《韩国民法典》第829条第5项均将继承人与第三人并列，即对于配偶及其继承人，虽未登记亦发生效力。

（二）夫妻之间给予不动产约定在物权法上的体系定位

不动产物权的变动依据其原因的不同，可以分为基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动，前者由《物权法》第15条规定，典型方式是当事人之间的合同；后者是指因法律行为以外的法律事实引起的不动产物权的产生、变更、移转和消灭。两者区分的意义主要体现在公示方法上，前者原则上采取的是登记生效要件主义，非经登记不动产物权的变动不生效力；后者则自该法律行为之外的事实成就之时，物权变动效力即可发生，在体系主要由《物权法》第28-30条所构成，包括法院、仲裁委员会的法律文书或政府征收决定(第28条)，继承或者受遗赠(第29条)，合法建造、事实行为(第30条)。非基于法律行为的不动产物权变动通常是直接基于法律规定的原因而发生的，它不取决于当事人的意思，其大体上相当于传统民法中所说的”原始取得“制度。

显然，《物权法》第28-30条并不能包括所有的非依法律行为而发生的不动产物权变动类型，上述规定应理解为例示性规范。除此之外，添附、提前收回建设用地使用权(《物权法》第148条)、附有不动产抵押权担保之合同债权转让(《物权法》第192条)等情形亦应归于其范畴。有疑问的是，若是夫妻间给予不动产的约定构成夫妻财产制契约，其究竟属于基于法律行为的不动产物权变动抑或是非基于法律行为的不动产物权变动？对此，学说与判例均存在争议，具体而言：

其一，认为夫妻财产制契约属于非基于法律行为的物权变动类型。有学者认为，在当事人通过夫妻财产制契约将婚后所得财产或一方名下的婚前财产约定为双方共有时，夫妻双方可以直接依法律的规定取得共有权，而不必履行公示程序。此类契约就其内容而言，是选择夫妻财产制的约定，而并非直接发生物权变动的约定。由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的，法律对于某种夫妻财产制的效力自然也是明确规定的。如选择了一般共同共有制，就意味着婚前及婚后的财产均为夫妻共有。因此，当事人取得共有财产，并非基于财产制契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的效力的规定。最高人民法院公报案件认为：“在夫妻财产领域，双方对婚后所得的财产即享有共同所有权，这是基于婚姻法规定的法定财产制而非当事人之间的法律行为。因为结婚作为客观事实，已经具备了公示特征，无须另外再为公示。而夫妻之间的约定财产制，是夫妻双方通过书面形式，在平等、自愿、意思表示真实的前提下对婚后共有财产归属作出的明确约定。此种约定充分体现了夫妻真实意愿，系意思自治的结果，应当受到法律尊重和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。

其二，认为夫妻财产制契约属于基于法律行为的物权变动类型。有学者认为，将因夫妻财产制契约引起的物权变动作为非基于法律行为的物权变动，不仅在理论上是错误的，而且实践中也是有害的。因为夫妻财产制契约是婚姻关系当事人即夫妻意思表示一致的产物，体现的是当事人合意。它都属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲的、追求的法律效果，而非直接依据法律规定发生的。最高人民法院公报案件中的二审法院在已经将分居协议认定为”充分体现了夫妻真实意愿，系意思自治的结果“的同时，又将由此产生的物权变动的依据界定为《婚姻法》第19条，显然自相矛盾。

笔者认为，夫妻之间给予不动产约定，若是构成夫妻财产制契约，其体系定位应当结合我国物权法的物权变动模式予以判断。具体而言：（1）夫妻之间给予不动产的约定，一方面类似于非基于法律行为引起的不动产物权变动，不需要登记即可产生物权的变动，但是该约定显然与征收、判决等事实行为不同；另一方面，夫妻之间给予不动产物权的变动，包含有夫妻之间的安排和分配不动产归属的意思表示，因此这与基于法律行为引起的不动产物权变动相似，但是该约定在生效之时、登记之前即可直接在当事人之间发生不动产物权变动的效力。这正是学说与判例对此产生分歧的原因。（2）《物权法》第28-31条规定的征收、判决书等，其表现形式是法律的特别规定导致物权的变动，登记只是具有宣示的效力，称之为宣示登记。依据文义解释，该条只适用于以登记为生效要件的不动产物权变动情形。对于土地承包经营权(《物权法》第129条)、宅基地使用权(第155条)以及地役权(第158条)而言，由于其采用登记对抗主义，因此不属于本条的适用范围。既然夫妻之间给予不动产的约定非经登记即可发生不动产物权的变动，而且该登记亦非宣示登记，因此该约定与《物权法》第28-31条规定的征收、判决书等情形具有本质的区别。从比较法上看，夫妻依法约定为共同财产，属于依法律行为取得的方式。（3）夫妻双方基于夫妻法定财产制所获得的共同财产，与基于夫妻财产制契约获得的财产属性不同，两者不能类比。前者是基于法律的直接规定所得，因此无需公示，或者说结婚可以作为考量夫妻共同财产的公示形式。但是，夫妻财产制契约是基于当事人的意思表示所形成，这与夫妻财产制契约是基于法律的直接规定显然有别。（4）从效力上看，夫妻之间给予不动产的约定，在效力上与《物权法》的158条规定的地役权的设立相同：地役权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。申言之，将夫妻财产（不动产）制契约作为登记对抗主义的类型，一方面可以尊重夫妻之间的意思自治，使有关不动产归属的约定能够对内产生不动产物权变动的效力；一方面可以兼顾交易的安全，与《物权法》第106条相衔接，从而使第三人的合理信赖能够得到有效的保护。概言之，夫妻之间给予不动产的约定，在体系上应定位为基于法律行为发生的不动产物权变动，属于登记对抗要件主义类型。

五、给予不动产之配偶所受损害的救济路径

夫妻之间达成给予不动产的约定，通常是为维系、巩固或者增进婚姻家庭关系。问题在于，如果接受不动产的一方在约定达成之后违反夫妻忠实义务，例如发生一夜情或者与他人非法同居；或者接受不动产的一方侵害给予方的直系血亲利益，例如伤害该方父母的人格权。针对此类情形，给予不动产的一方是否有适当的法律途径予以救济？以下结合夫妻之间给予不动产约定的性质予以综合判断。

（一）赠与不动产一方的任意与法定撤销权

夫妻之间明确表明该给予不动产的约定属于赠与合同的，如果不动产给予方的目的是为了维系、巩固和增进婚姻家庭关系，则相对方一旦接受，就负有与给予方共同维护、经营婚姻共同体的道德义务。由于夫妻双方均负有建立幸福美满的婚姻和家庭的义务，这关系夫妻和家庭感情，属于道德调整的范畴。因此，应将以促进婚姻家庭关系的夫妻之间赠与不动产的约定视为《合同法》第186条所规定的具有道德义务性质的赠与合同。对于履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道德上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符，因此，此类的赠与不得由赠与人任意撤销。但是，接受赠与的一方严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有抚养义务而不履行或者不履行赠与合同约定的义务的，依据《合同法》第192条的规定，赠与不动产的配偶一方有权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使法定撤销权。

若是夫妻之间在想到离婚的可能性后仍然做出此种给予约定，虽亦构成赠与合同，但是该赠与并不存在维系、巩固和增进婚姻家庭关系的直接目的，属于普通的财产赠与类型。该合同未经过公证的，在办理变更登记之前，赠与不动产的一方配偶认为相对方违反夫妻忠实义务或者侵害其直系血亲的利益，无论该事实是否存在，其均有权依据《合同法》第186条行使任意撤销权。因为法律规定一般赠与合同的任意撤销权，源于赠与行为的无偿性。

（二）给付不动产一方之情势变更请求权

如果夫妻之间无偿给予不动产的约定属于夫妻财产制契约，对于接受给予一方配偶的违反忠实义务或者背信弃义的行为，给予不动产的另一方配偶是否具有合理的救济方式？

对此，有学者认为，我国《婚姻法》第4条第1句规定”夫妻应当互相忠实，互相尊重“，这实际上确立了配偶权，即配偶之间因婚姻而成立的以互相忠诚为内容的权利。无论是丈夫还是妻子，违背忠诚的义务而与第三人发生所谓”一夜情“或与他人通奸、同居的，均构成对另一方配偶权的侵害。还有学者认为，夫妻之间虽然互负忠诚义务，但配偶权于法无据，应当明确无过错方所受侵害系身份利益，以《民法通则》第106条第2款（《侵权责任法》第6条第1款）、《侵权责任法》第22条为请求权基础，在构成要件上，主观需为故意，损害需达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重后果。

针对接受不动产给予的配偶一方违反忠实义务或者伤害相对方近亲属的行为，从侵权责任法的视角考虑对过错方的非法行为予以制裁，存在明显的问题：（1）受害人依据《侵权责任法》第6条所规定的一般条款抑或《婚姻法》第46条所规定的离婚损害赔偿，其足以涵摄接受不动产给予一方几乎所有的违反忠实义务或者背信弃义的行为，例如一夜情、与第三者生子、与他人非法同居、重婚、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员等行为。尽管如此，接受给予不动产一方承担损害赔偿责任的范围，仍然不能与夫妻财产制契约涉及不动产的价值直接关联。易言之，无偿给予不动产的配偶一方并不能请求过错方返还，其最多可以作为法官考虑过错方承担损害赔偿责任的酌情因素。（2）如果接受不动产给予的一方在获得不动产之后立即以夫妻感情破裂离婚，由于我国婚姻法对离婚标准采取的是夫妻感情破裂主义，即使无偿给予不动产的一方不同意，法院经调解无效，可以直接判决离婚。由于接受不动产的一方并无过错，无偿给予不动产的配偶一方既不能请求无过错方返还，也不能要求无过错方承担离婚损害赔偿责任。然而此种情形，由于给予人却无任何救济途径，其实际上被置于人财两空之境地。

笔者认为，既然夫妻给予不动产的约定属于基于法律行为的物权变动类型，因此应当从合同法的角度出发，考虑给予不动产的配偶一方合法利益的救济。具体而言：

首先，夫妻给予不动产的约定无论是构成夫妻财产制契约还是属于含有道德义务的赠与，给予不动产的一方订立合同的目的，是为了维护、巩固和增进婚姻家庭关系。尤其是夫妻之间的忠实义务，为《婚姻法》第4条所明文规定。这是因为，婚姻为一男一女以终生共同生活为目的而为法律所承认之结合，夫妻间互负一定之义务，其中最重要的，是忠实与贞操义务。婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力，保护其共同生活之圆满、安全及幸福，而夫妻互守诚实之义务，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件。因此，接受不动产给予的配偶一方违反忠实义务或者伤害相对方近亲属的行为或者立即要求离婚，实质上构成对夫妻无偿给予不动产约定的目的或者基础的破坏。

其次，在德国法上，根据联邦普通法院的见解，以”婚姻为条件的给予“的成立条件是：配偶一方以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活，此种期待或设想就是该给予行为的基础。进而，婚姻破裂意味着该合同的交易基础丧失。此时若不能合理期待做出给予的配偶一方愿意维持现有财产状况，就出现第313条第1款规定的补偿请求权，支付请求权的数额视具体情况而定。在特定情况下，只要符合公平原则，甚至还可以要求返还所有已经履行的给付。第313条第1款规定的是交易基础障碍。依据判决，交易基础障碍首先是主观的标准（主观交易基础），是指在合同订立之时即已存在的对方当事人能够认识并且没有提出异议的一方当事人的想法，或者双方当事人的共同想法为标准，法律效果意思即建立在这些想法之上。但是，在第313条第1款的框架内，交易基础也可以根据纯粹客观的标准确定（客观交易基础）。如果双方当事人对交易基础没有想法，客观上重要的情况也能成为交易基础。

最后，我国现行法上与交易基础障碍类似的制度是法释〔2009〕5号第26条规定的”情势变更规则“。然而，学说认为，情势变更规则并不包括德国法第313条规定的主观交易基础障碍，而是与客观交易基础障碍相类似。但是，鉴于接受不动产给予的配偶之背信弃义的行为，实质上构成对夫妻给予不动产约定的目的或者基础的破坏。因此可以借鉴德国法的做法，类推适用法释〔2009〕5号第26条的法律效果。具体而言：（1）夫妻之间给予不动产的约定的目的是为维护婚姻家庭团体的和睦，即使该目的未能在约定中言明，但是构成夫妻双方均认可的理所当然的情事；（2）接受给予的配偶一方违反夫妻忠实义务或者侵害另一方配偶及家庭成员的人格权（不法行为包括但不限于《婚姻法》第46条第1款规定的四种情形），或者在达成给予不动产约定之后立即要求离婚，而给予方对此并无过错；（3）接受给予一方配偶的不法行为致使夫妻之间给予不动产的约定的目的或者基础发生动摇而不复存在，对当事人而言离婚不可避免；（4）给予不动产的一方可以请求法院对该合同予以调整，或者请求解除合同。法院在考虑婚姻的持续时间、共同占有该不动产的时间以及家务料理、子女教育、双方的收入和财产关系等因素之后，可以要求对方全部或者部分返还不动产或者相应的价值。对此，应当考虑夫妻一方的不动产给予是对相对方经营夫妻共同生活结果的奖赏，还是对相对方经营夫妻共同生活的期望。若是属于前者，不应当完全剥夺，而只能予以适当的酌减，以体现经营夫妻共同生活这一结果的价值。

六、结论

法律的社会、道德和文化基础，以及贯穿和解释它的理论，与它的”条文“相比毫不逊色。从现实生活出发，我们不能忽略女性在家庭的营造上虽然付出更多，但是在社会分工上仍然扮演”第二性“角色，家庭之中大部分不动产通常归男性所有。据此，夫妻之间给予不动产的一方往往是丈夫，而接受不动产的一方是妻子。因而夫妻之间给予不动产的约定，显然并非一个形式逻辑与涵摄的问题。法释〔2011〕18号第6条试图将财产关系的法则适用于家庭关系，忽视了两者之间的差异。

夫妻作为具有独立人格的民事主体，其间自然可以实施各种类型的法律行为。但是，由于婚姻关系是基于伦理的而形成了相互依赖的生活共同体，因此夫妻之间达成给予不动产的约定，不能与一般民事主体之间的法律行为等同视之。相反，应当探寻当事人订立该约定的意图，并结合我国《婚姻法》第9条规定的夫妻财产制类型予以综合判断。具体而言：

第一，如果夫妻之间明确表示，给予相对方不动产的目的是赠与，而且即使离婚仍然不会放弃此种约定的，应当将其作为一般的赠与合同，适用法释〔2011〕18号第6条的规定。

第二，如果夫妻之间给予不动产的约定具有维护、巩固和增进婚姻家庭关系的目的，则通常应当将该约定作为夫妻之间缔结的财产制契约，或者依据夫妻双方的明确约定认定为含有道德义务的赠与。于此情形，给予不动产的约定一旦达成并生效，给予不动产的一方不得任意撤销。

第三，夫妻之间无偿给予不动产的约定构成夫妻财产制契约的，一旦生效即可在夫妻之间发生不动产物权的变动。但是非经登记，该不动产物权的变动不得对抗善意的第三人与配偶的继承人。在体系上，该约定属于基于法律行为的物权变动，系登记对抗主义的类型。

第四，在夫妻之间达成不动产给予约定之后，如果接受给予的配偶一方违反夫妻忠实义务或者有其他背信弃义的行为，给予不动产的配偶一方可以缔结合同的基础发生动摇为由，在离婚之时提出变更或者解除先前的约定时，人民法院可以类推适用情势变更规则使其获得合理的救济。

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