董学立：抵押权概念的演变及其法体系效应 | 民商辛说

作者按：抵押权概念的发展大致经历了三个发展阶段：抵押权即不动产抵押权阶段、抵押权即不动产与有限动产抵押权阶段和抵押权即不动产与极限动产抵押权阶段。抵押权作为担保物权制度之王，其内涵与外延的演变必然会引致担保物权法的体系效应：抵押权即不动产抵押权，或者引致非典型动产担保物权的法外存在，或者引致动产担保物权法的特别立法；抵押权即不动产与有限动产抵押权，不可避免导致不同动产担保物权类型之间同类制度的重复、不一致甚或矛盾；抵押权即不动产与极限动产抵押权，则足可以将其他动产担保物权类型如动产质权和权利质权吸收性消灭。抵押权概念演变的实质是可抵押动产范围的不断扩大，其法体系效应的最终结局是引致动产担保物权法体系的一元化立法模式选择。

关键词：抵押权  动产抵押  法体系效应  一元化

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注：本文发表于《法商研究》2017年第5期

一、问题的提出

在《物权法》制定过程中，民法学界就要不要在《物权法》中规定“让与担保”一章，曾有过激烈争论。虽然立法的最终取舍告诉我们，“让与担保”不能“成章建制”地写入《物权法》，但民法学界对“让与担保”究竟为何不能独立成章的植入《物权法》的认知，至今仍然存在争议。2015年5月在南京财经大学法学院承办的“第一届担保法理论与实践研讨会”上，会议收到的诸多论文，以及与会者在发言中都有提及“让与担保”制度，并呼吁立法对“让与担保”予以正面承认。[1]对此些学理认识，笔者不能苟同。在以往的学术研究中，笔者曾经有过“让与担保”不能“成章建制”地写入《物权法》的论证。[2]既然旧话重提，笔者当不应是旧调重弹，而是期翼另辟蹊径——从更加宏大的法制史角度以及担保物权法体系效应方面入手，来阐释抵押权概念的历史演变及其所产生的体系效应，也借此把“让与担保”不能植入物权法典原委的研究再向前推进一步。

笔者认为，“让与担保”制度的荣辱浮沉历史，与抵押权制度的演变史休戚相关。暂且不论最早出现的抵押权制度源出于让与担保制度，但就抵押权制度自身的演变历史而言，在近代法制史上，抵押权制度就大致经历了以下三个发展阶段：抵押权即不动产抵押权阶段（立法没有动产可以抵押的规定），抵押权即不动产与有限动产抵押权阶段（立法有“依法可以抵押的财产”可以抵押的规定），以及抵押权即不动产与极限动产抵押权阶段（立法有“未禁止抵押权的财产”可以抵押的规定）。抵押权概念的演变历史实质，就是可抵押财产（动产）范围的逐步扩大。在物权法定原则的制度框架内，可抵押财产范围的变化，必将直接影响到了其他担保制度如动产质权和权利质权制度，尤其是让与担保制度的适存空间。我国《物权法》担保物权编之所以没有将“让与担保”成章建节的植入物权法典，也正是因为我国《物权法》确立的“抵押权”概念与以往的抵押权概念大不相同——“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的规定，就实质性的把“让与担保”制度的外延一体性地纳入到了抵押权的范畴之中，“让与担保”制度因此成章建节单独存在的空间荡然无存。[3]所以，研究“抵押权”概念的演变及其法体系效应，对于解决“让与担保”制度能否继续成建制的单独存在的问题，属另辟溪路并着有价值。

二、抵押权即不动产抵押权及其法体系效应

（一）抵押权即不动产抵押权

在抵押权概念出现之前的罗马法中，以让与物之所有权的方式创设担保物权即“让与担保”，最早应可溯源至罗马法上之信托。而考诸担保物权之发展，其轨迹应是自移转标的物所有权为担保，演变至仅移转标的物之占有，但不移转所有权为担保之占有质，再进化地为标的物所有权与占有均不移转，而仅取得具有担保作用之权利为担保之不占有质。让与担保以移转标的物所有权，实现其担保之经济目的，可见其实为物的担保之最早型态。[4]让与担保这一担保物权形式，是通过附条件让与担保物的所有权这一法律构造，来确保债权实现的。随着法律概念的精致化，所有权与定限物权的分野以及物之不动产与动产之基本分类的物权法体系建构，担保物权概念项下的抵押权概念开始出现并且一开始就将抵押权这一法律概念固定在了不动产担保物上。由此一来，就出现了抵押权概念即不动产抵押权的法典定型。随着民法法典化的进程，《德国民法典》第1113条，《法国民法典》第2393条，《日本民法典》第369条、《中华民国民法典》860条等，都规定了不动产抵押权制度。又因着物权法定化的格调，抵押权即不动产抵押权得到进一步强化。作为一种不移转不动产担保物之占有，而于其上设定的一种在一定条件下担保物权人可以就不动产的交换价值优先受偿的担保物权制度，在民法法典化以及物权法定化的双重作用下，在“圈进”了不动产作为抵押物的同时，也“圈出”了其他财产可以作为抵押物的可能。也就是说，在抵押权即不动产抵押权的法制环境之下，在不动产之外的其他可设担保财产如动产或权利等财产上，是不可以创设不移转“占有”的并称之为“抵押”的担保物权的。如果立法要创设一种不动产之外的财产上的不移转占有的担保物权，它也只能定其名为其他什么权利如权利质权，而绝无可能定名为抵押权。[5]因为，抵押权的概念已经被立法固定——抵押权即不动产抵押权。再进一步看，上述各国立法也不是没有在不动产之外的财产上创设担保物权，如在动产上创设了以占有为公示方式的“动产质权”，在权利上创设了以登记为主要公示方式的“权利质权”。[6]在抵押权、动产质权和权利质权法典化、法定化之后，圈进去的暂且不谈，圈出来的就是在有形动产上不得创设不移转动产之占有的担保物权。由此，立法造成了法律制度资源供给上的短缺——动产上不移转占有的动产担保物权制度资源没有提供给社会。后来的社会经济法律实践证明，在动产上只能创设须经移转占有的动产质权的法律强制，实在是一种不能被经济活动实践所能接受的法律制度安排：对担保人而言，放弃对动产的占有如放弃对生产设备的占有，将使其对融资的目的无法实现——贷款是为了扩大或者继续生产，但此时生产设备不在担保人的占有之下，生产无法为继；对于担保权人而言，占有移转而来的担保物，对自己并非是一件必需的好事，有时简直就是对此担保物之占有无能为力——占有需要专人操持，占有需要花费人力、物力、财力。总之，移转动产担保物的占有，成了一件有百害而无二益的制度安排。[7]

（二）抵押权即不动产抵押权的法体系效应

民法的法典化和物权的法定化，使得在动产之上创设一种被法律承认的不移转动产之占有的担保物权成为难题。立法者拘泥于特定时空的想象力，永远落尘后于社会生活的发展脚步。对担保物权制度的经济社会需求，农业社会定然是迥异工业社会。但身处农业社会的立法者永远不能创设出满足未来商业社会的担保物权制度。立法拘泥于担保物分类及担保法体系完美追求，以及受限于担保物权公示方式的技术不足，没有供给在动产上可以创设不移转占有的动产担保物权制度，就是其例。于是乎，不断发展的经济社会需求就内在的极力挣脱掉法典局限和物权法定主义的束缚，在法典之外步履蹒跚地实践着丰富的法律生活——这就是不移转动产之占有的担保物权制度”在法典之外的再度出现。法典之外不移转占有的动产担保物权法制主要有两种表现形式：一种是法典之外依判例和学说推动的非典型担保物权如让与担保、所有权保留等以动产所有权为制度构造的动产担保物权类型的出现；另一种则是在法典之外以特别动产担保物权立法的形式确立的不移转动产占有的担保物权制度。

首先，是非典型担保物权在法典之外的再度出现，主要是让与担保制度的再度出现。民法法典化和物权法定化，使得古已有之的让与担保制度被圈出了民法典。不移转动产占有的动产担保物权类型的制度缺失及社会发展的强烈需求，促使人们不得不在民法典之外另谋出路。让与担保制度在法典之外由此再度进入经济社会生活。对于法典之外催生出来的让与担保制度，目前大陆法系没有国家在其民法典中规定让与担保制度，但由于该制度在实践中有存在的空间和价值，一些国家和地区的司法实践和法学学说不得不承认这一制度，如德国、日本、瑞士和我国的台湾地区。关于让与担保的标的物范围，德国、瑞士认为以动产为限，而日本和我国台湾为体现和突出让与担保的灵活性、广泛性和综合性特点，认为让与担保的标的物应包括动产、不动产以及正在形成中的财产和其他具有财产性质的权利。关于让与担保的性质，德国和我国台湾地区认为，让与担保是一种信托让与行为，是以所有权的让渡来担保债权，故所有权应完全移转给让与担保权人，并由此得出了进一步的结论——让与担保权人在债务履行期间届满前对担保物的处分有效。日本等一部分国家和地区则认为，让与担保不过就是一种担保的设定，担保权人在对外关系上虽取得担保物的所有权，但在内部关系上只是取得担保权人的资格，其只能在担保的目的范围内行使权利，并由此得出进一步的结论——担保权人在债务期限届满前不得处分担保物。关于让与担保的公示，在德国认为不需要登记，因而其让与担保不具有公示性，不具有对抗性，因而对交易安全构成威胁；在日本和我国台湾地区则认为，让与担保需要公示，否则不具有对抗第三人的效力。关于让与担保的实现，在其初期，许多国家和地区的司法实践和学说都认为，债务人不履行到期债务的，让与担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。这一做法可以使让与担保权人获得暴利，对让与担保人极为不利；在其后期，在司法实践中采取了以下两种做法平息前者的弊端：一是以处分清算实现担保权，即让与担保权人出售担保物，以所得价款优先实现自己的债权，剩余价款退化让与人；二是以归属清算实现担保权，即让与担保权人将担保物折价以获得担保物所有权的方式实现自己的债权，折价超出债权数额的部分返还让与担保人。以上两种做法照顾到了让与担保人和让与担保权人的利益。[8]

其次，是在民法典之外以特别民事立法的方式，规定不移转动产占有的动产担保物权类型，以解民法典关于抵押权即不动产抵押权的制度供给不足。如我国台湾地区在《民法典》之外于1963年另行颁布的《动产担保交易法》即是如此，该法规定了“动产抵押、附条件买卖、信托占有”三种不移转占有的动产担保物权。我国台湾地区之所以在《民法典》之外，另行颁布《动产担保交易法》，起因完全在于《民法典》关于动产之上担保物物权制度资源的供给不足。台湾地区民法典所规定的动产担保制度，主要规定在民法的动产质权、权利质权与动产留置权。正如前文所提及，《民法典》关于抵押权权只限于不动产抵押权，而动产之上的担保物权又只限于以移转占有为生效要件的质权，则不移转动产之占有的担保物权失之缺无。其特色在于债务人需将动产移转占有予债权人，如台湾民法典第八百八十四条、第九百二十八条的规定。究其本意，系为了确保债权人之权利实现。然而如此以来，不仅债务人将无法再为标的物的使用收益，在债权人一方而言也未必愿意负起保管之责。相对于今日现代人讲究先使用后付款的生活方式，传统动产担保交易制度显然已不能符合时代的需要。[9]其中的所谓动产抵押权，即系指抵押权人对债务人或第三人不移转占有之动产而予无担保债权人设定动产抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权人得占有抵押物，并得出卖，就其买得价金优先于其他债权而受清偿之交易；所谓附条件买卖，系指买受人先占有动产之标的物，约定至支付一部或全部价金，或完成特定条件时，始取得标的物所有权之交易；所谓信托占有，系指信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人以信托收据占有处分标的物之交易。

正是借助于民法典之外的特别立法，或者借助于法学学说和判例推动的判例法等，建立起了民法典之外的在动产上可以设立的不移转占有的动产担保物权制度，由此也就形成了以民法典确立的占有型动产担保物权类型为主和中心，以特别立法和判例法确立的非占有型动产担保物权类型为辅和外围的动产担保物权法制体系。在这一“解法典”式的动产担保物权法制发展进程中，民法典确立的抵押权即不动产抵押权制度得到了维护，民法典之外生发出来的不移转动产占有的动产担保物制度得以发展，其重要形式就是“让与担保”这一古老的制度得以在法典之外再度获得重生，并显现了蓬勃的生机和活力。民法法典化的生成，使得原有的让与担保物权制度在法典之内被人为的建构性消失；民法法典化存续，又使得让与担保物权制度在法典之外自然的演进性重生。一句话，让与担保制度的“死”与“生”，都是法典“惹的祸”。

三、抵押权即不动产与有限动产抵押权及其法体系效应

（一）抵押权即不动产与有限动产可抵押权

如前所述，抵押权即不动产抵押权将可抵押财产的范围龟缩在不动产担保物之上。此一立法模式严重的阻碍了抵押权制度在经济社会发展中的制度价值贡献。于是乎，为了充分利用抵押权制度的制度优势，各国担保物权立法不断将抵押权制度的适用范围逐步予以扩张。上述民法典之外关于动产担保物权特别立法以及关于动产之上不移转占有的担保物权判例法的发展，是两种基本的动产之上不移转占有的担保物权制度适用外延的扩张路径。除此之外，我国作为后发的法治国家，在担保物权立法模上另辟蹊径，走出了一条解决同一问题的殊异道路。这就是我国于1995年颁布的《担保法》，该法于第34条第（二）、（四）、（六）项分别规定了以下动产可以抵押：一是抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，二是抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，三是依法可以抵押的其他财产；从我国《担保法》关于可抵押财产范围的规定来看，一是《担保法》已经不是如我国台湾地区《民法典》等传统民事立法那样将抵押权制度限制在不动产抵押的狭小范围，而是将抵押权制度扩展到了“机器和交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”上；[10]二是我国《担保法》关于可抵押财产的范围相比较于后来颁布的《物权法》之担保物权编的抵押权概念的外延，还是属于有限的动产抵押权范畴——除了列举的几项可抵押财产外，立法用抽象的方式规定“依法可以抵押”的其他财产可以抵押。相比较于《物权法》担保物权编适用的“法律、行政法规为禁止抵押的其他财产”可以抵押的规定，显然可抵押财产的范围相对有限。但即使是《担保法》规定的可抵押财产的范围相对有限，其还是将抵押权这一概念，从传统的抵押权即不动产抵押权的狭小外延中突围了出来，拓展到了动产的范畴。由此开始，在动产上的担保物权，就有了动产抵押权、动产质权和权利质权的之分类并依序排列。但担保物权立法由此而引致的担保物权法体系效应，却从来没有引起过学界的注意并加以研究过。[11]

（二）抵押权即不动产与有限动产可抵押权的法体系效应

当抵押权开始出现动产抵押权时，首先引起的法体系效就是担保物权分类标准的紊乱。原有的担保物权分类以担保物的不动产与动产之类分分类标准：不动产上的担保物权为抵押权，动产上的担保物权为质权包括动产质权和权利质权。当抵押权概念的外延开始包括动产抵押权的时候，动产抵押权与动产质权如何分类？动产抵押权与权利质权又如何分类？这就成了问题，在同一动产上设定的担保物权，何谓抵押权？何谓动产质权或权利质权？担保物分类不再起作用了，因为有可能是同一个担保物如同一设备上设定了抵押权或者质权。此时，人们开始注意到，是担保物权的公示方式——担保物占有是否移转，可以把动产上的抵押权与质权区分开来——非移转占有而以登记为公示方式的担保物权为动产抵押权，移转占有即以占有为公示方式的动产担保物权为动产质权；但对于通常多以登记为其公示方式的权利质权而言，何谓权利上的抵押权以及何谓权利上的质权，则无法再予区分了。[12]

其次，立法者没有自觉的注意到动产抵押权制度对动产质权制度和权利质权制度的可准用性并加以明确规制。从我国《台湾地区民法典》担保物编的规定来看，有最高额抵押权对一般抵押权的准用，有最高额动产质权对最高额抵押权的准用，还有权利质权对动产质权的准用等，但该法没有动产质权和权利质权对抵押权的准用。为何没有这样的准用规范？究其原因，在于抵押权与动产质权和权利质权的制度隔阂——该法关于抵押权为不动产担保物权，关于动产质权和权利质权则为动产担保物权。在人们的心目中，两者不在同一担保物上，这恰似“井水不犯河水”一般。在抵押权即不动产抵押权的法制环境下，民法典没有关于动产质权和权利质权准用抵押权的规定，有其一定程度上的正当性、合理性和可接受性。但是，在抵押权不再限于不动产抵押权，而是也包括了动产抵押权的法制语境下，抵押权概念之内涵和外延的演变，导致同一动产上的抵押权和质权之间区别无几。此时，如果立法者没有自觉地认识到两者之间的模糊界限，再续延原有立法的模式，就会出现立法的漏洞。《担保法》在规定了抵押权包括动产抵押权的情况下，没有将这一变化引致的担保物权法体系效应贯彻到底。也就是说，在抵押权之概念和外延扩展到动产的时候，立法者应当将由此引致的法体系效应清晰、及时并准确地作出回应——鉴于抵押权与动产质权和权利质权之间的界限几乎全无，鉴于抵押权制度的周细祥致，随之规定动产质权和权利质权准用（动产）抵押权的规定。[13]

再次，当抵押权的概念与外延扩展到动产之时，有鉴于动产抵押权与动产质权和权利质权的界限模糊性，就要特别谨慎对同一制度的不必要的重复、应该一致的不一致甚或不应有的矛盾等。[14]在这一点上，我国《担保法》在扩展抵押权概念的内涵与外延的同时，确实存在疏于对同一制度的科学规制。关于“不必要的重复”：如《担保法》第四十条规定了（动产）流押禁止条款，该法在第六十六条又规定动产流质禁止条款。在动产抵押权与动产质权仅限于公示方式的不同以及因公示方式的不同而产生的不同而没有其他不同的前提下，立法既然已近规定了流押禁止条款，流质禁止条款则可以无需再重复规定，只要立法规定动产质权制度没有规定的可准用动产抵押权的规定即完事大吉了；[15]关于“应该一致的不一致”：如《担保法》第四十三条规定了“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”而该法第六十四条第二款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”同为担保物权，立法却没有同样的规制：动产抵押合同自签订之日起生效，而动产质押合同则自职务移交于质权人占有是生效，[16]立法对相同问题的施以不同的规制但却对此没有令人信服的理由；关于“不应有的矛盾”，如在抵押权概念扩展方面有过之而无不及的《物权法》担保物权编在规制可担保财产方面，关于抵押物立法适用了“法律、行政法规未禁止抵押的财产”可以抵押的规定，而在质权则适用了“法律、政策法规规定可以质押的”动产可以质押的规定，由此造成了关于担保物范围的立法政策上的矛盾——前者为“法不禁止即自由”的立法政策，后者是“法有授权才有权”的立法政策，这样矛盾的场面足实令人费解。[17]

四、抵押权即不动产抵押与极限动产抵押权及其法体系效应

（一）抵押权即不动产抵押权与极限动产抵押权

我国于2007年颁布的《物权法》于第四编之“担保物权”第一百八十条之（四）、（五）、（六）、（七）项分别作出了“生产设备、原材料、半成品、产品”，“正在建造的船舶、航空器”，“交通运输工具”，以及“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押的规定。到了《物权法》时代，可抵押财产的范围就走到了可抵押财产的极限地步——《物权法》不仅明示列举了可以抵押的“现有动产”如“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押，而且“正在建造的建筑物、船舶、航空器”，“交通运输工具”等“未来财产”也可以抵押；而且利用“法律、行政法规未禁止的抵押权的其他财产”的规定，将可抵押动产的范围推向了极致——形成了“法不禁止自由”的可抵押财产局面。基于担保物权的通性，一般来说，可以于其上设定动产质权和权利质权的财产，当属于“法不禁止抵押”的财产，但未必是“法律规定可以抵押的财产”。由此，可设定动产质权者，于其上则必可设定动产抵押权也；可设定权利质权者，与其上也必可设定权利抵押权也。这一结论在《担保法》圈定的可抵押财产范畴下，当不可以得出来——证伪易、证成难。原因在于《担保法》第三十四条第六项规定了“依法可以抵押的其他财产”。从逻辑上分析，“依法可以抵押的财产”是一个有限的范围，而“法不禁止的可以抵押”的范围是一个无限的范围。“有限”与“无限”之间，两者的差异大矣！由此，我们认为，我国通过《物权法》之“担保物权”编第一百八十条第（七）项的规定，即将抵押权制度的担保物可适用范围扩展到了极致——法律、行政法规不禁止抵押权的财产都可以于其上设定抵押权。这样以来，我国民事立法关于抵押权制度的规定就大异于其他国家和地区的抵押权制度，亦显然不同于《担保法》的规定。由此我国抵押权制度适用外延的“泛化”，将不可避免的可引致整个担保物权法的制度体系效应。但同样的，这一点并没有引起国内学界和司法界的自觉性注意。[18]

（二）抵押权即不动产与极限动产抵押权的法体系效应

当“法律、行政法规不禁止抵押的财产”都可以抵押的时候，抵押权概念与外延的无限扩展会引致担保物权法体系的何种体系效应？从动产担保物权的体系规模来看，在不动产之外财产上创设的动产担保物权在实定法上被分为“动产抵押权、动产质权和权利质权”。如前所眼，从担保物的角度观察，凡是能作为动产质权和权利质权之质押财产的，均可以作为抵押财产。由此，可抵押财产的极限化在担保物权法体系方面将引发两个问题：一是在理论上，动产担保物权的分类标准及类型问题。二是在实践上有与抵押权“泛化”密切相关的动产质权和权利质权的“虚化”问题。

先说动产担保物权在理论上的分类标准和类型问题。因为在同一财产上既可以设定抵押权，也可以设定动产质权或权利质权，那么何为抵押权，以及何为动产质权或权利质权？传统担保物权分类的标准是担保物的类型，即不动产上设定的担保物权为抵押权，动产上设定的担保物权为质权，以及有形动产上设定的担保物权为动产质权，无形动产上设定的不完全为权利质权。但在法不禁止的财产均可以抵押的法制环境下，担保物之不动产和动产类型划分，不能再作为担保物权类型划分的标准了，因为同一财产既可以抵押又可以质押了。由此，带来了担保物权类型划分标准的再确认问题。从动产抵押权与动产质权的区别来看，似乎动产担保物权公示的方式是两者可以区别的标准——不移转占有而借助登记公示的动产担保物权为动产抵押权，移转占有并以占有为其公示方式的动产担保物权为动产质权。但如果将这一动产担保物权分类标准适用于动产抵押权与权利质权，则又失灵了。因为从权利质权的实定法规定来看，绝大多数权利质权都是以登记为其公示方式的。所以，在权利上设定担保物权时，我们是称其为权利抵押权还是为权利质权，无有区分标准因而也就无从区别称呼之——似乎两者已经合二为一了。

再议动产质权和权利质权的虚化问题。尽管立法确立了动产质权和权利质权的法律地位，但在抵押权极限化的法制环境之下，在同一有形动产既可以抵押又可质押的选择中，人们将很自然的基于制度之便宜的利益衡量而择取动产抵押制度；同理，在权利上的担保物权，在权利抵押权与权利质权区分无界的法制环境下，是否还有在立法上予以区别的必要？尤其在建立起了统一的动产担保物权登记公示制度之后，是否还需要予权利质权以专章另节的规定？或许到底称谓权利上的担保物权究是抵押权还是权利质权为宜？我倒觉得直接在立法上将其编入抵押权并称其为抵押权更好。加之我国现有的立法没有关于权利质权准用动产抵押权的规定，所以，权利质权在理论上和实践上归入动产抵押权制度，将是其宿命版的归依。因为抵押权制度历经时间的积累和实践的检验，其制度设计最为完善最为科学。[19]总之，所谓动产质权和权利质权的虚化问题，究其实质，就是因抵押权概念与外延的扩展以至于极限化，使得动产质权和权利质权失却了在实践上独立存在基础和价值。“抵押权”这一概念，已经在可抵押权财产极限化的基础上，演变成了一个与“动产担保物权”概念居于同一层次的概念。在抵押权“泛化”的法制环境下，当我们谈论抵押权概念的时候，其所指其实就是在一切不动产与动产上创设的担保物权。因为现在的抵押权这一概念的外延已经实质性的等同于原先的不动产抵押权、动产抵押权和动产质权、权利质权概念的外延，而这一系类概念的外延之和，原先是在担保物权这一概念的统摄之下的。所以，现在的抵押权概念等同于担保物权概念。正因为如此，在抵押权概念泛化的法制环境下，让与担保作为一种担保物权类型，也没有独立存在的基础和价值，其外延也包含在了抵押权概念之下。这就是“让与担保”最终不能进入物权法担保物权编的根本原委。

五、抵押权概念演变的实质及其体系效应趋向

（一）抵押权概念演变的实质

抵押权概念演变的实质，是抵押权概念外延的不断扩张，即从抵押权即不动产抵押权，过渡到抵押权即不动产抵押权与有限动产抵押权，最后极限化为法不禁止的所有的财产都可以抵押权的泛抵押权结局。其演变的方式，有先法典化国家关于或者非移转占有动产担保物权的法典外特别立法，或者法制实践中通过法学学说与司法判例推动的非典型动产担保如让与担保等习惯法的形成；也有后法典化国家的通过不断扩展可抵押财产范围的法典化形式，吸收性消灭其他动产担保物类型。先法典化国家是通过不断增加动产担保物权类型的方式，来解决抵押权即不动产抵押权的制度供给不足问题；后法典化国家则是通过扩展抵押权概念的外延，并由此实质性的将动产质权和权利质权吸收性消灭方式，来解决抵押权即不动产抵押权的立法缺陷。仅就让与担保存废的角度观察，是一个让与担保制度因法典化生成而消失，又因法典化存续而非典型法典外存在，以及又因法典化演变而被抵押权制度吸收性消灭的发展过程；就动产担保物的法定类型来看，有一个动产担保物权类型不断增加后又因不断合并而减少的过程，并最终呈现出了趋于动产担保物权一元化立法模式的取向。[20]

从法律制度得以产生和存续的经济、社会基础来分析。传统担保物权结构类型体系主要是建立在两种社会背景之上：一是经济社会基础，即后农业社会经济基础或者初步的自由经济社会基础，这一社会基础对交易安全的要求相对于现代自由经济的社会基础的要求，显然要低的多；二是哲学社会基础，即理性哲学基础上的对法典的崇拜和对法典逻辑形式的演绎的崇拜，因而又少有了对社会实际需求的把控。在这两样社会基础上建立的近代民法典，关于担保物权就不能满足现代经济社会的发展对融资安全和效率的要求。反映在法律制度层面，就是抵押权制度外延的狭隘和制度贡献无力。与此相对比，现代担保物权制度，即以抵押权制度的外延扩张为表象的现代担保物权制度，落基于高度发达的市场经济社会，着眼于解决现实经济活动中关于融资担保的各种问题，不拘泥于法律的形式逻辑而倾力于以透明、高效的制度设计，为融资安全和融资效率提供一整套法律方案。

（二）抵押权概念演变导致的法体系效应趋向

抵押权概念外延的扩张，使得各种可抵押的动产甚或法律、行政法规不禁止抵押的“财产”得以进入可抵押财产的范围。先法典化国家与后法典化国家的不同则在于，前者一般只能是在法典之外以特别立法的方式，或者以判例法的方式，实现不移转占有型担保物权外延的扩张；而后者则完全可以通过可抵押财产范围的立法扩张，在法典内部实现不移转占有型担保物权概念外延的扩张。由此，对于后法典化国家而言，在担保物权类型体系上就有了前述不动产抵押权与动产抵押权、动产质权、权利质权的分类体系问题。当我们这样来分析和看待整个担保物权体系的时候。在延续不动产担保物权与动产担保物权的基本分类路径下，就有了动产担保物权进一步被分为以登记公示、以占有公示的动产担保物权类型。但这种以公示方式的不同而对动产担保物权的分类，不足以在立法层面予以单独成章的表达，而只能是在动产担保物权概念项下，在区分了动产担保物权设立合同、动产担保物权的设立以及动产担保物的公示的基础上，再对动产担保物权公示的方式不同进行立法次级路径分述。动产担保物权多样化形式的公示方式，一是承继延续原有的动产担保物公示方式如“占有”，另是创新另立原无的动产担保物公示方式如“登记”公示方式以及“控制”公示方式等。

由此，我们可以在参考国外先进动产担保物权立法模式的基础上，对我国未来动产担保物权的立法模式做出如下设想：在动产担保物权概念项下，整个动产担保物权法制设计次第分别规制为动产担保物权的概念、担保物的范围和类型、担保物权的设立合同、担保物权的设立、担保物权的公示（登记、占有、控制等）、动产担保物去的优先受偿次序、动产担保物权的对内对外效力、动产担保物权的实现、动产担保物权的消灭等事关动产担保物权“从生到死”的全过程全细节问题。这一立法模式，即学界所谓的“一元化”动产担保物权立法模式。动产担保物权的“一元化”立法模式，是相对于我国现有的动产担保物权立法模式而言的，如此，我国现有的动产担保物权立法模式可以称为“多元化”立法模式。“多元化”动产担保物权立法模式恰是依据动产担保物权公示方式的不同，而对其进行立法分类并分别规制。但各种动产担保物权又不可能不对其概念、合同、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等基本问题逐一规制。[21]鉴于“多元化”动产担保物权立法模式的种种结构性弊端，动产担保物权的一元化立法趋向势不可挡。[22]

六、结束语

作为债权实现的法制保障措施，担保物权法制自民法法典化以来，已经走过了近二百年的历史。奠基于近代资本主义初级阶段或者农业经济发展后期的法典化担保物权法制，定有其形成理由并做出了历史贡献。但抵押权即不动产抵押权的法典化模式，随着时代的变迁和市场经济的发展，却日显捉襟见肘。在民法法典化与物权法定化的双重框架夹击之下，为满足市场经济发展对法制资源的需求，则只能在法典之外以特别立法的方式或者以判例法（习惯法）的方式，实现对抵押权即不动产抵押权的突破——不移转动产之占有的动产抵押权制度得以在法典之外建立。我国现有担保物权立法确立的抵押权即法律、行政法规不禁止抵押的“财产”均可以抵押的立法选择，实质上是把抵押权制度的适用范围推向了极致。此制之下，动产担保物权再延续现有的法制分类，已是缺乏充分理由。将动产抵押权、动产质权、权利质权法制中的概念、合同、设立、公示、效力、次序、实现、消灭等制度进行类项合并，只是在“公示”部分，再细分为登记公示、占有公示和控制公示等。[23]至此，由抵押权概念的演变所导致的体系效应，推动着我国动产担保物权法制的一元化趋向。当我们对这一趋向有一个自觉的认知的时候，我们就会主动迎合并顺从这一趋向的走势，并在法制完善和司法实践中，不断将其推动向前进，我们的理论研究和法制实践在其中才能获得自由——对必然的认识是获得自由的前提。

注释：

[1]有关会议论文请参阅董学立主编《担保物权法理论与实践（第一辑）》，中国法制出版社2015年版。

[2]参见拙作：《形在而神移：物权法担保物权编的新发展》，载台湾《法令月刊》2007年第1期。

[3]关于让与担保实质为抵押权的详细论证，请参见拙作《也论“后让与担保”——兼与杨立新教授商榷》一文，载《中国法学》2014年第2期。

[4]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011年6月版，第1102页。

[5]权利质权多是以登记为其公示方式的。当然也有以移转占有为其公示方式的如证券的交付设质。

[6]我们认为，之所以将权利质权置于动产质权之后，并且法律规定权利质权可以准用动产质权的规定，不是因为权利质权的准占有方式即可以证成，也不是权利质权的登记公示方式来可以证否，而是担保物权体系的担保物之不动产与动产分类，以及权利被“视为动产”而成。权利质权之所以现在被很多学者包括我本人，都认为可以归入抵押权，其原因正应在于“法律、行政法规未禁止抵押的财产”都可以抵押的法律规定。当各种法律不禁止抵押的财产都可以抵押的时候，现有法律制度框架下被权利质权的那些权利是不是可以抵押？广义解释当然可以。由此，权利质权就没有了独立存在的空间了。

[7]所谓没有“二益”，言外之意是有一处益处：移转动产担保物权的占有，对于潜在的其他债权人而言，具有消极的公示效果——债务人没有占有此一担保物，当推定其不享有该担保物的所有权。由此，该担保物不在责任财产的范围之内。

[8]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法（草案）参考》，中国民主出版社2005年版，第418-423页。

[9]郑正忠、吴展旭著：《动产担保交易法》，书泉出版社1998年4月版，“自序”部分。

[10]从《担保法》的规定来看，这里也适用了“财产”这一概念，但因为使用性限定词“依法可以抵押”，该财产的范围就不能过分扩大解释，仅限有法律规定可以抵押的范围。

[11]我的感觉是，我国对此等问题没有引起注意并加以研究，与我国担保物权法学术研究缺少对国外尤其是美国《统一商法典》第九编即“动产担保交易法”的研究、传播，有着密切因果性关系。不识庐山真面目，只缘人在此山中。比较法的见识和研究，对于一国法制的发展至关重要，尤其是对后发制国家而言，更是如此。在民法典分则编纂之际，我们深感对动产担保物权一元化立法的研究和借鉴，对我国动产担保物权法制的现代化的重大意义。

[12]这一问题的根源在于对法律条款文义的解释，以及对物权法定主义的理解。我国《物权法》第一百八十条第（七）项规定：“法律、行政法规未禁止抵押权的财产”可以抵押。此“财产”之措辞，是否包含该法第二百二十三条规定的可设质权利？按照物权法定原则的理解，似乎在法律已经明示于其上设定的担保物权为权利质权的情况下，不应再为抵押权的标的。但“财产”一词，在中国的法制语境下，以文义解释，当包括权利无疑。所以，按照物权法不断扩大可抵押财产范围的体系解释，将“财产”一词作广义解释并包括权利质权的标的，应无不可。唯此时，权利质权就没有独立存在的基础和价值了。

[13]由此，我们可以感觉到立法的两种模式的差异：自然演进的立法模式有一个法律制度自然成长的过程，因而其法律制度的自我完善和发展较为和谐自然。而理性建构的法律制度，由于缺失自然的成长过程，人的理性无法强大到穷尽事理的所有方面，因而常常出现捉襟见肘的情况。在《担保法》突然改变抵押权概念的内涵与外延之后，立法者难以以理性穷尽由此引致的法体系效应，就是其例。

[14]作为意定动产担保物权，不论是抵押权，还是动产质权和权利质权，都有其定义、设立合同、设立、公示、效力、次序、实现和消灭等依次出现的一个制度“从生到死”的全过程层分规则。由此，处于同位阶的制度之间就有该重复而没有重复的漏洞，应该一致为未一致的缺陷等。

[15]其他还如《担保法》第七十三条对第五十二条的重复，第七十三条对第五十八条的重复，第六十七条对第四十六条的重复，第七十二条对五十七条的重复，以及第六十五条对第三十九条的重复等。

[16]学界都已明白，此处之所谓“合同”生效，是立法的错误，应该为抵押权或者质权生效。

[17]关于对同一位阶制度的不必要的重复、应该一致的不一致甚或不应有的矛盾等，在《物权法》担保物权编中同样存在，我们之所以在“有限动产”这里述说这一问题，是想在“极限”动产那边腾出空间述说其他问题如动产抵押权制度对动产质权和权利质权的消灭性吸收即动产担保物的一元化问题。

[18]最高人民法院民二庭曾经搞过一段时间的物权法担保物权编的司法解释，从流露出来的资料看，因为不能透析担保物权编的的体系结构，在一些问题如新类型担保的性质认定等方面，难有建树。参见陈本寒《新类型担保法的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期，以及参见拙作《也论“新类型担保的法律定位”》，载《法治研究》2015年第4期。

[19]只要看一看《中华人民共和国担保法》第三章关于抵押的规定，就知晓了：该章分五节分别规定了第一节抵押和抵押物，第二节抵押合同和抵押物登记，第三节抵押的效力，第四节抵押权的实现，第五节最高额抵押。与其相比，第四章质押，分动产质权计十六条规定与权利质权计七条规定，并且简至均不再分节。特别值得提请注意的是，《中华人民共和国担保法》第三章关于抵押的分节结构，与美国《统一商法典》确立的动产担保物权一元化立法模式具有相似性，具备了一元化动产担保物权立法的层分结构模式。在其因抵押权的泛化而得以在理论上以及实践上消灭性吸收动产质权和权利质权的结局下，实质性的迈向了动产担保物权的一元化立法模式，尽管立法者以及司法者至今也未必自觉地意识到这一特质。

[20]美国《统一商法典》制定过程中的发现：各种名称各异的动产担保物权类型之间，共性大于个性。

[21]这一立法架构在我国《担保法》之第三章抵押制度中初有表现。亦如前注释所阐明的那样。

[22] 董学立：《我国意定动产担保物权的一元化》，载《法学研究》2014年第6期。

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