陈华彬：我国民法典物权编占有规则立法研究 | 民商辛说 | 自由微信

陈华彬：我国民法典物权编占有规则立法研究 | 民商辛说

2018-03-20 陈华彬 天同诉讼圈

作者按：占有系民法（典）物权编（法）上的一项基础性制度，其于整个物权法、民法乃至全体私法上占据关键地位。我国编纂民法典物权编时应于现行物权法既有规定的基础上对其作较大的建构、厘定、补充及完善，由此以形成我国占有法的规则系统，彰显其系统效应。占有的体例安排应置于物权编之末而予规定。占有规则的设计宜借境域外多数立法成例而作出。占有与占有人的涵义、占有权利与样态的推定、直接占有人、间接占有人与占有辅助人的涵义及其判定、占有的变更、移转、合并与分离、善意、恶意占有人的责任及其与所有人等之间的回复关系、占有人（含占有辅助人）的自力救济权与物上请求权、共同占有及其权利行使、占有的消灭及准占有等，皆应一一加以确立、建构或完善。透过这样的工作和努力，我国的占有法规则系统势可彰显其维系社会的和平与稳定秩序的功用与价值。

关键词：占有规则系统；善意、恶意占有人；占有的保护；准占有

注：本文发表于《现代法学》2018年1月刊第40卷第1期。

一、引言

按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第 5 编第 19 章“占有”的规定，占有是指自然人、法人及非法人组织等对物的事实上的管领、控制。也就是说，根据《物权法》的规定，占有并不是一种权利，而系一种事实状态（管领力，tatschlicheGewaltüber die Sache）。此种民事主体对于物有事实上的管领力的事实（状态），其与单纯的事实一一譬如日出、日落、黄昏时的散步及秋天树叶的掉落等并无任何的法律意义一一系显不相同。

易言之，作为一种事实而非权利的人对物的占有，于法律上系具有一定的效力，由此，法律对某项占有通常赋予利益或不利益的效果。另外，占有既为侵权行为的客体，也系不当得利所应返还的利益，其与本权结合后，还具有权利的性质。[1] 进而言之，占有尽管并不是法律关系，而系事实关系，但因法律对其赋予法律上的地位，故而也具有“权利意义” ( Bedeutung des Ｒechts) 【1】。至于赋予占有以法律上地位的规定，自现今域外法的视角看，其主要涵括: “占有地位的保护”( Schutz des Besitzstandes) 、“前占有人对现占有人的返还请求权”、“物的占有人对物的所有人的拒绝返还权”、“占有的可移转性”及“占有得为赠与的标的”[2] 。此外，民事诉讼法中关于“物的保管”( Gewahrsam) 的规定，系属于【1】835 [3] 民法外对于占有的法律地位的规定。

如前述，我国《物权法》将占有确定为一种事实状态，其意在彰示法律对占有这种地位一一也即对物的事实支配状态一一予以保护。此种赋予自然人、法人及非法人组织事实上对物的控制、支配状态的占有以法律上的地位，进而对之予以保护的做法，系并不考量其背后是否有法律上的正当权源（正当权利）。故而，其与所有权人或他物权（用益物权、担保物权）人等对于物（动产或不动产）的支配（管领、控制）须以具有法律上的正当权源（正当权利）[4] 为前提，迥乎不同。【2】

我国现阶段正在推进中的民法典物权编的立法，系一项重大而宏伟的工程。这其中，对现行《物权法》第 5 编“占有”的既有简陋规定如何予以增定、补益、扩展及完善，系此次立法的重点和关键工作之一。尤其是有鉴于对占有规则及其法理的论述、研究于我国历来较为薄弱，由此使我国民法学理对现今民法典物权编占有规则的立法的支援较为滞后或不足。故此，本文不揣浅陋，拟对我国民法典物权编占有规则的立法一一即对现行《物权法》有关占有的规定如何予以增补、扩展、丰富及完善等一一提出建言，提供助力，由此期冀对我国民法典物权编占有规则的科学、自洽及体系和谐的高质量的出台有所裨益。而于此之前，笔者拟对占有规则于民法典物权编中的地位及其于整个民法典中的立法体例安排作一论述和探析。

二、占有规则于民法典物权编中的地位、功用及其立法体例

（一）占有规则于民法典物权编中的地位与占有的功用

占有作为民法上的一项基础规则与制度，实具有积极的价值与功用，并由此于民法典物权编（法）上具有关键地位。占有系一种“类（似）物权”，为与本权（所有权、用益物权、担保物权及债权）相对应的制度，是这些权利的“外衣”，并且是动产物权的公示手段和方法。具体而言，占有具有如下的功用【2】449－450【3】【4】:（1）维持社会的和平与秩序。对物的事实支配状态的占有一旦确定存在，则自（必）然形成一定的社会秩序，而对此种业已形成的秩序（占有状态）加以保护、维持其安定，即系维持社会的和平与秩序。（2）表彰或彰示本权。如前述，相对于占有而言，所有权、用益物权、担保物权及债权等，皆为本权。此等本权通常系透过占有而予实现。占有某物的人大抵即系具有本权的人。盖外观的状态与实际的情形通常八九不离十，基于此种盖然性，占有既然具事实上支配标的物的外观，则自应具有本权。依据此点，占有具有权利推定效力，本权的保护由此趋于便捷。（3）取得本权的功用。即于一定的条件下，某人对物的事实支配状态的占有可以升格为本权。之所以如此，盖因占有既然有表彰（彰示）本权的功能而常与本权相结合，则对物的事实的支配自然应当认为系实现本权内容的一种样态，由此而应赋予一定的效力。于域外比较物权法的视域内，埋藏物及漂流物的发现、无主物的先占、取得时效及遗失物的拾得，系属于将占有全面提升为本权；而善意占有人的费用偿还请求权、孳息收取权及损害赔偿责任的减轻等，则属于使占有于一定范围内作与本权相同的处理或对待。也就是说，系将占有提升取得部分本权。（4）义务负担的功用。即占有某物就意味着占有人伴有管理占有物的社会责任。于域外比较法的视域内，不当得利的占有返还责任、占有人的损害赔偿责任、无权占有人的标的物返还义务及恶意占有人的孳息返还义务等，皆系以占有为基础而负一定义务的规定。[5]

总之，占有的功用系在于保护占有，而之所以如此，系因为通常情形下，占有的背后皆存在一定的所有权、用益物权、担保物权及债权等本权权利。为使所有权、用益物权、担保物权及债权等本权权利可经由或透过占有而予实现，于是赋予占有以表彰（彰示）本权的功能，占有由此具有本权推定的效力、公示力及公信力。而本权推定的效力更具维持社会和平秩序与维护占有人个人利益的功用，且因此而使本权的保护较为简捷。一言以蔽之，保护占有实系保护所有权、用益物权、担保物权及债权等本权权利【2】450【5】。

（二）占有规则及其制度于民法典物权编中的体例安排

现今大陆法系国家或地区，占有于立法体例上主要被置于民法（典）的物权法（编）中予以规定。对此，大陆法系的德国、瑞士、日本、韩国、秘鲁、智利 [6] 等民法、我国《物权法》及我国台湾地区“民法”等，莫不如此 [7]。将占有规则的主要部分置于物权编（法）中规定，其因由主要是，如前述，占有系一种“类（似）物权”，是所有权、用益物权、担保物权及债权等本权权利的“外衣”，占有人于占有物上行使的所有权、用益物权、担保物权及债权等本权权利，推定其适法有此等权利。故此，将占有规则置于民法典物权法（编）中规定系属恰当。

这里值得提及的是，于民法典物权法（编）中，占有系置于物权法（编）之始规定，抑或置于物权法（编）之末而作规定，于现今大陆法系民法法典化的国家或地区，此两种立法体例均可觅到。1896年《德国民法典》第3编“物权”的第1章即规定“占有”（第854条至第872条）、参考1888年《德国民法典第一草案》而制定的现行《日本民法》【6】于第2编“物权”的第2章（第1章为“总则”）也规定“占有”（其称为“占有权”，第180条至第205条）。另外，参考、借镜《日本民法》的立法成例而制定的1958年《韩国民法典》系采与日本相同的立场和做法，即其于民法典第2编“物权”的第2章（第1章为“一般规定”）规定“占有”（其称为“占有权”，第192条至第210条）【7】。可以看到，此三者系属于将占有规定于物权法（编）之始的立法成例。另外，与德国、日本及韩国民法将占有（权）置于物权（法）编之始予以规定不同，1907年的《瑞士民法典》第4编“物权”的第3分编“占有和土地登记簿”的第24章则规定“占有”、我国《物权法》的最后一编即第5编规定“占有”，以及我国台湾地区“民法”第3编“物权”的最后一章即第10章规定“占有”。这些立法成例，系属于将占有置于物权法（编）之末而予规定。

若客观、冷静地分析，则可看到，将占有置于物权法（编）之始或之末而予规定，皆有其正当性和充足的理由。具体而言，规定于之始者，系认为占有为所有权等物权权利的根据，为物权（尤其是动产物权）变动的要件，占有制度旨在维持社会和平，是一种和平秩序，系法律秩序的基础【8】。易言之，占有（权）系所有权、用益物权及担保物权等本权权利的基础、“外衣”，并对此等权利予以表彰（彰示）；规定于之末者，系认为占有是一种“类（似）物权”，其与所有权、用益物权及担保物权等本权权利于层级、等次上存在差异，故应于先规定所有权、用益物权及担保物权等本权权利后，方才规定作为一种“类（似）物权”的占有。且认为所有权、用益物权及担保物权等本权权利系“权利”，而占有则仅为一种对物的事实管领状态，故而先规定作为“权利”的所有权、用益物权及担保物权，而后方规定作为一种事实状态的占有，是妥恰的、适宜的。

对于将占有置于物权法（编）之始或之末的两种立法成例，如前述，我国现行《物权法》系采后者，即规定于《物权法》之末。笔者认为，为使我国民法立法及其实务具有连续性、稳定性且不致于作过大的更张、变易，从而可使国家、社会及人民可以预测或预期，编纂民法典物权编时，宜继续采行和维持这种既有成例和做法，即将占有制度及其规则置于民法典物权编之末而予规定。

三、我国编纂民法典物权编对占有规则的丰富、扩展、完善抑或建构

现行《物权法》第5编“占有”，计定有“取得占有的情形”（第241条）、“恶意占有人的损害赔偿责任”（第242条）、“善意占有（管理）人的保管费用请求权”（第243条）、“占有物毁损灭失的责任”（第244条）及“占有的保护及其期限”（第245条）等5个条文。应当看到，此5个条文的规定实系较为简略，实务中往往不敷使用，无法因应和解决复杂的占有问题的需要。为此，笔者建议，值此民法典物权编编纂之际，我国应对《物权法》第5编“占有”的既有5个条文作较大的丰富、扩展、建构及完善，由此以构筑起我国法律上的占有制度及其规则系统，进而发挥该规则系统的整体效应及占有规则于整个民法典中的基础和关键功用。具体而言，宜自如下诸方面作出努力。

（一）占有与占有人涵义的厘定及占有规则（制度）的立法或规范目的

在当代占有的立法成例上，如前述，《德国民法典》、《瑞士民法典》、我国《物权法》及我国台湾地区“民法”将占有厘定为一种自然人、法人或非法人组织对于物的事实上的管领力，而《日本民法》与《韩国民法典》则规定占有为一种权利（“占有权”）。[8] 笔者认为，此两种立法成例中，我国应继续坚持现行《物权法》的做法，即将占有厘定为一种自然人、法人或非法人组织对于物的事实上的管领力。由此进而明确：对于物有事实上的管领、控制力的人，即为占有人。

之所以将占有界定为自然人、法人或非法人组织对于物的事实上的管领、控制，其主要的考量抑或立法（规范）目的系在于，对社会表面秩序的维护。具体而言，于当代社会，除有适用或规定自卫行为（正当防卫、紧急避险）或自助行为等私力救济的特殊情形外，原则上系禁止私力救济。也就是说，对物有事实上的管领、控制力的人，任何人不得排除其对物的此种占有状态，对占有人的占有权源有质疑的人，应透过或经由诉讼（本权诉讼或占有诉讼，本权之诉或占有之诉 [9] ）的管道求得解决。占有人对于任意排除其对物的管领、控制的占有状态的人，可以以自己的力量予以排除或（追踪）取回 [10]，由此以恢复原本即已存在的社会表面秩序。若不这样而系任何人皆可排除他人对物的事实上的管领、控制的占有状态，则社会秩序即难以维护，法律存在的价值与必要性也就荡然无存。【9】【10】【11】

（二）明定占有权利的推定与占有样态（占有事实）的推定

占有人对占有物行使的权利被推定为适法有其权利，即是占有权利的推定（《日本民法》第188条、我国台湾地区“民法”第943条第1项）。之所以如此，盖因占有系本权权利的征表（“外衣”），占有的背后通常皆有真实的权利，基于此种占有背后存在本权权利的盖然性，举凡以占有标的物为内容者，其无论物权权利抑或债权权利（譬如租赁权、借用物的使用权），皆在推定的范围内。具体而言，譬如占有人于占有标的物上行使所有权时即推定其有所有权，行使租赁权时，即推定其有租赁权。惟抵押权等并不以占有标的物为内容（要件）的权利，则不在推定的范围内。【2】486

应当指出的是，占有权利推定的旨趣，系在于保护物的现在占有人，使其地位得以安定。故此，其仅限于免除占有人举证证明其有本权权利的责任，占有人不能援引该权利的推定进一步主张利益。譬如占有人不得以占有房屋的事实，而主张对房屋的补偿费享有领取权。进而言之，占有权利的推定，系关于举证责任分配的规则，凡对占有人主张权利的人，需对其主张的权利提出证明，于该主张权利的人未提出证明前，占有人已受法律的推定而于占有物上享有所有权抑或其他本权权利。由此，无论是对使其占有的人或对第三人，占有人无须主动证明其权利，仅在他人提出证明后，方被动地负有举证责任。【9】712－713

与占有权利的推定相关的，是占有样态（占有事实）的推定。之所以如此，系因为占有人对于所占有的物是否以享有所有权的意思（自主占有）、善意（善意占有）、无过失（无过失占有）、和平（和平占有）、公然（公然占有）及继续占有，对于占有的效力具有很大的影响，故此，当代占有法的共通经验即是设立占有样态（占有事实）的推定规则。具体而言，即是：推定占有人对占有物系以无过失、善意、公然、和平、以所有的意思及于证明前后两时对物存在占有的情形下，系以继续占有的方式予以占有。 [11]

总之，立基于上述分析，尤其是有鉴于当代域外比较法共通经验的可借鉴性及我国现今社会的确实需要，编纂民法典物权编而规定占有规则时，我国宜明定占有权利的推定与占有样态（占有事实）的推定规则。

（三）厘定直接占有人、间接占有人及占有辅助人的涵义与判定

自当代域外比较法与占有法法理的视角看，直接占有人、间接占有人及占有辅助人系占有法规则系统中的三个基础性的核心概念，故此，我国于民法典物权编占有规则的立法时宜对其涵义及其判定予以明确。

按占有法法理与域外法上的共通经验，直接对物有事实上的管领力，也即直接对物加以管领、支配、控制的人，为直接占有人。[12] 与此相对，不直接对物有事实上的管领力，但却对直接占有（unmittel-barerBesitz）其物的人得本于一定的法律关系享有返还请求权的人，也即间接对物加以管领、支配的人，为间接占有人。[13] 值得指出的是，对于取得直接占有是否需要“占有意思”（Besitzwille），域外法上通常并未明确，但一般认为，“无意思的持有”（Un-bewussteInnehabung）并不能构成占有。故此，直接占有的成立（取得）尽管不需要意思表示，但至少须为“事实行为”所必须的意思存在【1】835－836。

占有辅助人（Besitzdiener）又称“占有辅助”“辅助占有”抑或“代理占有”[14]【12】，是指受雇人、学徒或基于其他类似的社会的从属（服从）关系（sozialesAbhngigkeitsverhltnis）（譬如家务、营业），依照他人有关其物的指示而对物予以占有或有事实上的管领力的人。此种情形，仅该他人为占有人，直接占有物的人，为占有辅助人 [15]【1】836。易言之，占有辅助是一种以本人名义为本人利益而进行的占有，其占有的效果归属于本人，而并不归属于占有辅助人。【13】实务中，百货公司的店员对其经售的商品、工人对其使用的机器、学校食堂的师傅占用的厨房、饭厅及高校的教师占用的研究室等，皆系辅助占有（人），以雇主（使用人）（自然人或法人）为占有人【6】589。

应当指出的是，因辅助占有人与占有人之间具有社会的从属（服从）关系，故此，占有人对于辅助占有人管领、支配的物，可随时作出指示或变更对物的管领、支配关系。也就是说，辅助占有人对于物的管领、支配，须听从占有人的指示，其本身并无独立的管领、支配力。【9】704 值得注意的是，于某些情形下，尽管存在社会的从属（服从）关系，但仍非占有辅助人。譬如子女尽管与父母居住于同一房屋内，若其业已成年且独立生活，无从自内部关系证明其使用同住的房屋系受父母的指示时，即不能认该子女为父母的辅助占有人。【9】704，[16]【1】836 另外，夫妻间基于共同生活关系而占有的物，应为共同占有关系，【14】妻子并非丈夫的辅助占有人。最后，辅助占有人与占有人间系公法关系抑或私法关系，也非所问。譬如受雇人（被使用人）对雇佣人（使用人、雇主）交付的物，及公务员于职务上管领的物，皆为辅助占有【9】704－705。

总之，占有辅助是一项既古老又现代的制度。于当代，大多数人皆系基于社会的从属（服从）——即雇佣关系——而管领他人的物，由此，大多数人皆为占有辅助人。【8】423 此种情形于我国也系如此。有鉴于此并基于占有法的法理，我国编纂民法典物权编而设计占有规则时，宜对占有辅助（人）制度及其规则作出明确厘定或建构。

（四）构建占有的变更、移转及合并与分离的规则

现行《物权法》第5编“占有”并无关于占有的变更、移转及合并与分离的规定，而此四方面的规则，实系物权法占有规则系统中必要的基础性规则。故而，我国宜于民法典物权编占有规则的立法中对此四方面的规则予以建构，兹分述如下。

占有的变更又称“占有名义的变更”“占有的转变”或“占有状态的变更”，即在占有存续中，占有的状态发生变更。譬如占有人由对物的隐秘占有变为公然占有、他主占有变为自主占有、强暴占有变为和平占有及善意占有变为恶意占有等，皆属之。按占有法法理和域外比较法上的立法成例，任何人不得仅单纯以自己个人的意思而改变占有的状态，由此以保护使其为占有的人，并可阻止占有人时效取得的进行。由此之故，对于他主占有变为自主占有（譬如借用人打算将借用物据为己有）的，应向出借人为或实施以享有占有物（借用物）的所有权的意思而加以占有的表示【9】741，[17]【2】471，474注释1。另外，按当代比较占有法上的立法成例，善意占有人自确知其无占有的本权时起，为恶意占有人。[18]

占有的移转系占有的继受取得的一种原因 [19]，另一原因为占有的继承 [20]。现今域外法上的立法成例与通说认为，占有的移转系指依法律行为而移转，其与动产物权的让与（转让）系属相同，故又称为占有的让与（转让）。其除当事人应进行占有物的交付外，还须当事人之间存在移转占有物的意思表示 [21]。也就是说，当事人双方需有移转占有的合意。概言之，占有的移转，系指根据法律行为而移转，非依法律行为的移转，并不涵括在内。故而，因继承而移转占有，无需交付即生效力；窃贼于物的所有人丧失被窃动产的占有后，自动将该动产返还于物的所有人的，也并非系占有的移转。【15】【16】【2】479，【9】709，【17】另外，对于直接占有的移转，现今的有力说认为，其系一事实过程，移转时仅需具备如下三项要件即可：（1）移转人有交付的事实意思（Abgabewille）、取得人有取得意思（Erwerb-swille），（2）移转人放弃对物的事实管领及（3）取得人接续对物事实上的管领。至于间接占有的移转，则仅需占有人与受让人缔结让与（转让）返还请求权的合意，即可生间接占有移转的效力。该让与（转让）合意性质上为法律行为，当事人自应具有完全民事行为能力。【9】709－710

最后，还应当提及的是，与占有的继受相关联的占有的合并与分离规则。按照占有法法理，占有的继受人将自己的占有与其前占有人的占有合并而进行主张的，即系占有的合并。反之，则为占有的分离【2】481－482【17】554－555。也就是说，占有的继受人可选择占有的合并或分离而为主张。若选择前者，根据一般继受原则及其法理，自应概括的继受。故而，前占有人为无权占有、恶意占有或其他有瑕疵的占有的，其自己当然也为无权占有、恶意占有或其他有瑕疵的占有【15】398－399 [22]。

（五）明确、建构及补充完善善意占有人的权利推定、责任、必要费用偿还请求权及有益费用偿还请求权规则

现行《物权法》第5编“占有”的第242条、第243条及第244条尽管业已涉及善意占有人的权利推定、善意占有人的责任、善意占有人的必要费用偿还请求权及善意占有人的有益费用偿还请求权等，但在内容的表述与规则的设计上仍系较为模糊、粗疏，甚至存在很大的缺漏（漏洞）或空白。为此，建议立法机关于编纂民法典物权编占有规则时对此等方面的规则予以补充、建构乃至完善。

按当代占有法法理与现今域外比较法上的立法成例，善意占有人只要被推定为于适法的权利范围内，其即可使用、收益占有物。应注意的是，此所称善意占有人可使用、收益占有物 [23]，其除所有权权利外，建设用地使用权、土地承包经营权及租赁权等，也属之。于善意占有人的性质发生变化，即变更为恶意占有人后，其不能复对占有物予以使用、收益。至于善意、恶意的决定时期，则以对占有、收益之时判断。【9】713－714 另外，需指出物进行使用的是，善意占有人于保有对占有物的使用、收益权利的同时，也应负其责任。也就是说，善意占有人对自己占有的物的毁损或灭失，如系因可归责于自己的事由导致的，其对回复请求人（如物的所有人等）仅以毁损或灭失所受利益的限度内，负赔偿责任【12】126－127 [24]。

至于善意占有人的必要费用与有益费用偿还请求权，现行《物权法》第5编“占有”（第242条以下）的规定较为模糊，清晰地规范社会生活，宜参考域外比较法上的立法成例及科学法理而明确作出如下厘定：所有权人等回复请求人应偿还善意占有人因对占有物予以保存而支出的必要费用；若善意占有人业已取得了占有物的孳息的，则其不得向所有权人等回复请求人请求偿还一般的必要费用。至于因改良占有物而支出的有益费用，善意占有人可于占有物现存的增加价值的限度内，请求所有权人等回复请求人偿还。[25]

（六）明确、补充、建构及厘定恶意占有人的责任、恶意占有人的必要费用偿还请求权及恶意占有人的孳息返还义务规则

与现行《物权法》对善意占有人的责任等的规定较为模糊，以致实务中难以适用相同，现行《物权法》第5编“占有”（第242条、第243、第244条）对恶意占有人的责任、必要费用偿还请求权及恶意占有人的孳息返还义务等的厘定也较为笼统、原则、未尽清晰，甚至存在较大的缺漏、空白。由此，有必要于编纂民法典物权编而厘定占有规则系统时对此等方面的规则予以补充、完善或加以建构。

根据当代域外占有法的立法成例与占有法理，首先，对于恶意占有人的责任宜明确：恶意占有人或不以对占有物享有所有权的意思的占有人，其于占有物的毁损或灭失，若系因可归责于自己的事由导致的，其对于回复请求人（如所有权人等），应负赔偿责任。其次，应厘定和明确：恶意占有人对于因保存占有物而支出的必要费用，其对回复请求人（如所有权人等），可依有关无因管理的规则请求偿还。最后，还宜明确或建构：恶意占有人取得的占有物的孳息，其应向所有权人等回复请求人予以返还，若其怠于收取孳息或因可归责于其的事由而毁损，抑或业已被其消耗的，则应对孳息的价金予以偿还。[26]

（七）建构、厘定、廓清或释明占有人（含占有辅助人）的自力救济（权）与物上请求权规则的法理基础（支撑）

占有人的自力救济权与物上请求权，系属于对占有的保护。[27] 如前述，为维护社会现实存在的对物的管领、支配关系与社会表面秩序的和谐，除非有法律许可的正当防卫、紧急避险及自助行为等特定情形，否则应严格禁止以私力（自力、腕力）的方式排除他人对物的管领、支配，进而以变易社会现存的事实状态，破坏社会的现存秩序。如前述，占有尽管并不是一种权利或法律关系，但因立法赋予其以法律上的地位，故而任何违背占有人的意思，擅自排除他人对物的占有的管领力的人（含占有物的权利人），法律皆透过赋予占有人行使自力救济权与物上请求权而予保护，由此以恢复其对物的占有关系和社会原存的对物的事实支配状态。【18】【19】715 [28] 现行《物权法》第5编“占有”仅对占有人的物上请求权设有规定（第245条），而对于占有人的自力救济（权）则系阙如，属于立法上的明显漏洞或空白。故此，编纂民法典物权编而建构占有规则系统时，理应依当代域外法的共通经验与占有法法理作出明定。

值得注意的是，根据现今域外法上的立法成例、占有法法理及实证经验，占有人的自力救济权涵括“自力防御权”（Besitzwehr）与“自力取回权”（Besitzkehr）[29] 。另外，又依当代域外法共通经验与占有法法理，占有辅助人也可行使占有人的自力救济权。[30] 盖占有辅助人（譬如受雇人、公司的会计、出纳等）尽管并不是占有人，但由于其为对物事实上实施管领力，故为使其实施管领的物遭受他人侵夺时可以获得实质保障或保护，即应允许占有辅助人对现实的侵害加以防御而保有自力救济权。譬如受雇看守房屋的人，对于侵入占住其房屋的人，可以以自己的力量将之逐出，即属之。【15】421

如前述，尽管现行《物权法》第245条对占有人的物上请求权设有规定，但仍有必要对此项请求权的法理基础（支撑）做出廓清或释明。具体而言，占有尽管为事实而非权利，但其可移转和继承，并可因此取得占有物的所有权。[31] 由此可见，占有实与财产上的（物权）权利并无多大差异（占有由此被称为“类（似）物权”）。而所有权、用益物权、担保物权等财产（物权）权利，则有物权请求权的适用。即物权人对于侵夺其物权标的物的，可请求返还，对于妨害其物权的，可请求除去，对于有妨害物权之虞的，可请求防止。而占有，因其与所有权、用益物权及担保物权等物权权利相“类似”，故也应受到相同的类似的保护，即适用占有的物上请求权规则而予保护。应当指出的是，有本权为基础的占有人自应享有占有的物上请求权；无本权为基础的占有人，也同样享有此请求权。之所以如此，盖此项请求权系单纯基于占有事实而认可的占有人享有的请求权。毋庸置疑，《物权法》第245条的物上请求权规则的法理基础（支撑）应依此而予廓清或释明。

（八）明定共同占有及建构共同占有物的权利行使规则

现行《物权法》第5编“占有”对共同占有及其权利行使规则未作规定。而此种占有形态系我国现今实务中常见的、运用较为广泛的占有（譬如合租房屋等）情形。现实的实务需求表明，编纂民法典物权编而厘定占有规则系统时，对于共同占有的涵义、法理及各占有人对共同占有物的权利行使规则等，亟需予以明确、建构或廓清。

根据占有法法理与实证经验，对于物的管领、支配由数人共同实施的，即是共同占有。其涵括通常共同占有与公同共同占有。前者即通常共同占有，又称为“单纯共同占有”（einfacherMitbesitz）、“分别共同占有”或“重复共同占有”（vervielfltigerBesitz），系占有尽管由数人为之，但各占有人均可单独行使其对物的管领力。譬如数人共同承租一房屋，各个人对各自使用的房间为单独占有，惟对共用的浴室、厨房，则为通常共同占有。【9】707 至于后者即公同共同占有（qualifizierter-Mitbesitz），其又称为“统一共同占有”，系全体共同占有人仅对占有物共有一管领、支配的权限。譬如二人对存放于仓库的货物，各有不同的钥匙，需一起共同使用方可开启，即属之【9】707 。值得提及的是，于德国民法上，根据其第866条“共同占有”的规定，共同占有不以占有人间存在共同目的为必要，惟需有所谓“占有同一阶次”（GleichstuftigkeitdesBesitz）的关系。且前者即“单纯共同占有”，系各共有人的自由使用占有物的关系，而后者即公同共同占有，则为各占有人必须共同使用占有物的关系。【1】842

应当指出的是，按当代域外立法成例、占有法法理及实证经验，一物被二个或二个以上的人共同占有时，对于共同占有物的使用的范围，各个人不得互相请求应受占有法规则的保护。[32] 之所以如此，其因由是：共同占有如系基于本权——即基于本权的共同占有——的，别的（他）共同占有人对占有物所得使用的范围如有争执，系本权的争执，应依本权之诉加以解决；如非基于本权的共同占有，关于其使用范围，则系依各人对于该物的事实上的管领力而定，他人或法院无法判断是否使用逾越了范围，故而自不应当请求占有的保护【15】391－392。至于各共同占有人在对外关系上，其对于侵夺共有物的第三人，皆可基于占有的权限，而独自对第三人行使占有人的物上请求权。【9】707

（九）明确厘定占有的消灭与准占有的规则

占有的消灭与准占有，系占有法系统中的不可或缺的必要规则。有鉴于现行《物权法》第5编“占有”对之未作厘定或明确，故而建议立法机关于编纂民法典物权编占有规则时，根据当代域外法上的共通经验及占有法法理而予增定。

按占有法法理，占有既然系占有人对于物有事实上的管领力，则若占有人事实上已对占有物无管领、支配力的，占有即无存续的可能而应消灭。也就是说，“占有因占有人抛弃或依其他情形丧失其对于物的事实上管领力而消灭”，惟“性质上系因暂时的妨碍不能实施其管领力的，占有不消灭”（《德国民法典》第856条、《日本民法》第203条）[33]。至于何种情形方可认为丧失对于物的事实上的管领力，则需就具体事实，依法律规定及一般社会观念判定。具体而言，将占有物抛弃、因让与（转让）而交付占有物、对于占有辅助人表示抛弃占有的意思，及占有物的丢失、占有的动物走失、占有物因地震灭失抑或占有物被征收、没收等，皆系占有人丧失对于占有物的管领力，从而占有归于消灭。实务中，对于物的事实上的管领力还（尚）系存在，仅表示抛弃对物的占有的意思的，其占有并不由此而消灭。至于占有人对于占有物的管领力并非确定的丧失，仅系一时（或暂时）不能实施而可预期回复的，其占有也不消灭。[34] 譬如占有的物品尽管已被盗多日，但窃贼已被人赃俱获，可请求返还，占有的土地被洪水浸没数日，房客于柜台办理退房手续时，发现还有手表遗留于客房，及于拜访友人时临行遗忘衣物等，其占有皆不消灭。【15】426，【19】【17】568－569

准占有为一种与物的占有相对应的权利的占有。也就是说，事实上行使不因物的占有而成立的财产权的，其应受到与对物的占有相同的保护。具体而言，准占有的成立需具备如下要件【9】725，【2】558：（1）需以财产权为标的 [35]。非财产权如人格权、身份权，并非准占有的标的。另外，性质上尽管为财产权，但其需具有一定的身份关系方可行使（譬如退休金请求权、扶养费请求权）的，也不得为准占有的标的。（2）需不因物的占有而成立的财产权。建设用地使用权、动产质权、租赁权等以占有标的物方可行使其权利、享受其权利的内容，地役权（不动产役权）、抵押权、债权及无体财产权等，其权利人无需占有标的物，即可享受其权利的内容。需经占有标的物方可享受权利内容的，其经由或透过对物的占有而行使权利，其利益直接根据占有的规则受到保护。故而，准占有系对非因占有而成立的财产权（譬如地役权等不动产役权、抵押权、债权、知识产权、矿业权、渔业权及撤销权、解除权等形成权），方有必要。【2】558－559（3）需事实上行使他人的财产权。此所称事实上行使，系与占有的事实上管领相当，通常只需依一般交易或社会观念，有使人认识其事实上支配该财产权的客观情事即可。具体应就财产权的种类、性质与各种外观等情事而确定。最后，根据域外法上的共通经验，准占有的效力是：法律关于占有的规定，对准占有准用之（参见《日本民法》第205条）。也就是说，基于占有所生的各种效力（譬如占有保护的规定、清偿的效力），其性质上与准占有不相抵触的，皆可予以准用。

四、结语

占有系民法物权法（编）上一项关键、重要的基础性制度，其于整个物权法、民法乃至全体私法上占据的地位、功用及价值不应小觑。此项制度肇源于罗马民法与日尔曼民法，之后经中世纪民法（“寺院法”）和近代民法的传承，而于现代和当代终底于成，蔚成一项概念清晰、结构复杂、完整、缜密的制度与规则系统。如前述，我国现行《物权法》尽管定有其明文，但因规定得较为简略而致实务的适用不免捉襟见肘、不敷使用。由此，我国编纂民法典物权编时宜于现有的基础上，对占有制度及其规则作出进一步的厘定、建构、完善或法理上的释明。笔者期冀，透过这样的工作和努力，涵括占有制度及其规则在内的我国民法典物权编等，将可更加科学、有效、系统地作用于我国的人民、社会及国家，由此发挥其支撑、维系和稳定社会的和平与秩序的功用与价值。

如前述，我国宜继续坚持现有立场而于民法典物权编之末规定占有规则，及应当确立、建构、补充和完善涵括占有的涵义，厘定在内的诸多基础性规则，由此而使占有规则的系统效应得以彰显。另外，也宜对占有保护请求权等作出法理上的科学、合理的释明。最后，下列一些问题于此也一并予以提出，以供立法机关斟定：（1）因我国《民法总则》第181条、第182条仅明定了自卫行为（正当防卫和紧急避险），而未规定自助行为，故此，占有规则系统中应否对自助行为作出规定。（2）是否应当取《德国民法典》第857条的经验，而明定占有的可继承性。（3）应否取《德国民法典》第865条的经验而规定“部分占有”。（4）是否应当明定“自主占有”的涵义及其判定。

注释：

[1] 参见：谢在全．民法物权论(上册)［M]．台北：新学林出版股份有限公司，2014：446．也就是说，于有物权、人格权或知识产权为基础的占有被侵害时，应认为系该本权(物权、人格权或知识产权)受侵害；于有债权基础的占有被侵害时，债权若系物权化(譬如租赁权)的，可解为债权受侵害，若系一般债权的，则可解为占有受侵害。(参见：苏永钦．侵害占有的侵权责任［G］苏永钦.民法经济法论文集(一)，台北：三民书局，1988：143.)

[2] 关于对此的规定，德国将之规定于其民法典的“继承编”第2169条的第1项至第4项。

[3] 对此，请参见《德国民事诉讼法》第808条第2项、第809条及第886条。

[4] 依当代占有法理与通说，判定某人是否对物存在占有，进而对之加以保护，通常系自人对物的管领、控制的空间关系、时间关系、法律关系及社会关系的事实等方面予以认定。尤其值得指出的是，占有因系法律对社会现实状态的规定，故以符合社会的观念为必要。由此，对占有物的支配并不以物理上接触为必要，于他人手中或衣裤口袋中的物，自应在其支配管领的占有中。对于停放于路旁的汽车或外出的人对其家中的物，其管领支配之人尽管一时丧失对此等物的接触，但依一般社会观念，此等物仍在其掌控之中，而并未脱离其得管领支配的范围，故而此等人仍为占有人，其与此等物之间存在占有关系，进而应受占有规则的保护。(参见:郑冠宇．民法物权［M］．台北:新学林出版股份有限公司，2015:699;陈华彬．民法物权［M］．北京:经济科学出版社，2016:472．)

[5] 参见：《德国民法典》第861条以下；《瑞士民法典》第936条以下；《日本民法》第189条以下；《韩国民法典》第202条以下；我国台湾地区“民法”第953条以下。

[6] 《秘鲁共和国新民法典》(1984年)将占有置于第5编“物权”的第3篇“主物权”之第1题规定，《智利共和国民法典》(2000年修订本)将占有置于第2编“财产及其所有、占有、使用和收益”的第7题(“占有”)中规定。(参见：秘鲁共和国新民法典［M］．徐涤宇，译．北京：北京大学出版社，2017：180页以下，及智利共和国民法典［M］．北京：北京大学出版社，2014：114．)

[7] 值得注意的是，《法国民法典》将占有规定于其第3卷“取得财产的各种方式”的第20编“时效与占有”中。于此编的第2章规定“占有”，于第6章规定“对占有的保护”。(参见：法国民法典［M］．罗结珍，译.北京：中国法制出版社，1999：514．)

[8] 《日本民法》尽管将“占有”厘定为“占有权”，但其通说认为，对物的管领、支配的事实(状态)系占有(权)得以成立的“法律要件”，而作为此“法律要件”(即对物的事实上的管领力)的“法律效果”，则是发生占有权，也即占有的法律效果是产生“权利”的效力。易言之，尽管《日本民法》名为“占有权”，但其与名义上规定为“占有”的立法例于实质上并无差异。(参见：松坂佐一．民法提要(物权法)［M］．4版．东京：有斐阁，1980：111．)

[9] 参见：《日本民法》第197条与第202条。

[10] 参见：《德国民法典》第859条第2项：“占有物被侵夺者如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。”

[11] 参见:《日本民法》第186条;参见我国台湾地区“民法”第944条。

[12] 参见:《德国民法典》第854条第1项:“对于物有事实上管领之力者，取得该物的占有。”

[13] 关于间接占有与间接占有人，请参见《德国民法典》第868条、第869条、第870条及第871条，此4条分别规定:“间接占有”、“间接占有人的请求”“间接占有的移转”及“再间接占有”。

[14] 参见:《日本民法》第2编第2章第181条、第204条。

[15] 参见:《德国民法典》第855条。

[16] 参见：我国台湾地区“最高法院”1976年台抗字第163号判例与1998年台上字第308号判决。

[17] 罗马法法谚谓：“任何人不得仅以意思的变更，为变更占有的原因”，其也意即任何人不得仅单纯以自己个人的意思而改变占有的状态。(参见：吉原达也．日本民法典与西欧法传统［M］．九州：九州大学出版会，2002：275．)

[18] 对此，请参见我国台湾地区“民法”第959条与《德国民法典》第990条第1项。值得注意的是，《日本民法》未规定善意占有向恶意占有的转换，其第185条仅定有他主占有向自主占有的转换。

[19] 关于占有的移转，《瑞士民法典》设有4个条文(自第922条至第925条)对其加以规范，足见此问题于占有法规则系统中的地位与价值。

[20] 关于占有的继承，参见《德国民法典》第857条(占有的可继承性)：“占有得移转于继承人。”另外，《瑞士民法典》第560条、《法国民法典》第724条等也设有明文。《日本民法》尽管未设规定，但其学说与实务莫不认可之。(参见：松坂佐一．民法提要(物权法)［M］．4版．东京：有斐阁，1980：120－121)．

[21] 依《日本民法》第182条第1项的规定，以占有权的移转为目的的契约，系因占有物的交付而生效力，故而其属于《日本民法》物权变动的意思主义的例外。而所谓占有的交付，即将对物的事实上的支配由让与人移转给受让人。(参见：松坂佐一．民法提要(物权法)［M］．4版．东京：有斐阁，1980：120；日本1920年12月27日民录第2087页；日本最判1960年9月1日民集(11)第1991．)

[22] 参见：《日本民法》第187条。

[23] 参见：我国台湾地区“民法”第952条。

[24] 参见：我国台湾地区“民法”第953条。

[25] 参见：《日本民法》第196条第2项；参见：我国台湾地区“民法”第955条。

[26] 参见：《日本民法》第190条第1项；参见：我国台湾地区“民法”第956条、第957条及第958条。另外，也请参见：《瑞士民法典》第940条的规定。

[27] 参见：《瑞士民法典》第926条至第933条。应指出的是，对于占有的保护，除民法(典)物权编(法)的以占有的物上请求权(譬如《物权法》第245条)等予以为之外，如前述，占有还受民法债之关系法中的侵权行为与不当得利规则的保护。也就是说，占有也是受侵权责任法保护的对象，并为不当得利所得请求返还的客体。

[28] 至于对他人占有的物有权利的人欲对其主张权利的，则应本于其权利以诉讼方式而非以侵夺其占有的方式为之。故此，当占有人行使自力救济权与物上请求权时，对他人占有的物有权利的人，自不得以本权予以对抗。关于此，又请参见：郑冠宇同(前揭)书，第715页。

[29] 参见：《德国民法典》第859条(“占有人的自助”)与我国台湾地区“民法”第960条(“占有人的自力救济”)。

[30] 参见：《德国民法典》第860条(“占有辅助人的自力救济”)与我国台湾地区“民法”第961条(“占有辅助人的自力救济”)。

[31] 譬如于认可时效取得制度的国家或地区，物的占有人可根据占有的时效取得而取得占有物的所有权，即属之。

[32] 参见：《德国民法典》第866条(“共同占有”)；我国台湾地区“民法”第965条。

[33] 类似的规定也请参见我国台湾地区“民法”第964条。

[34] 参见：《瑞士民法典》第921条：“占有人暂时不能行使或中断对物的事实上管领力者，不丧失其占有。”

[35] 参见：《日本民法》第205条与我国台湾地区“民法”第966条。惟《德国民法典》则系仅以地役权(不动产役权)和人役权为标的(第1029条、第1090条第2项)，《瑞士民法典》也仅以地役权(不动产役权)和土地负担为标的(第919条第2项)。

参考文献：

【1】台湾大学法律学院，财团法人台大法学基金会．德国民法(总则编、债编、物权编)(上册)［M］．台北：元照出版有限公司，2016：835．

【2】谢在全．民法物权论(上册)［M］．台北：新学林出版股份有限公司，2014：446．

【3】崔建远．物权法［M］．3版．北京：中国人民大学出版社，2014：141－142．