【数据法学】徐海燕 袁泉：论数据产品的财产权保护——评淘宝诉美景公司案
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2018年8月16日，杭州互联网法院公开宣判了淘宝诉美景公司利用技术手段非法共享零售电商数据产品案，成为我国首起确认网络运营者对数据产品享有财产性权利的案例。本案首次明确了数据产品和用户信息、原始数据之间的界分，肯定了数据产品作为劳动成果应具有独立的财产性权益，对企业数据财产权保护具有重大意义。反不正当竞争法无法基于企业充分的数据权益保护。当前，数据产品已享有事实上的财产权地位，基于资源优化配置的客观需要和数据驱动型经济的发展趋势，法律应承认数据产品的财产权地位。企业在数据产品的生成过程中投入了巨大的努力和劳动，基于劳动值得理论享有财产权利。
论数据产品的财产权保护——
评淘宝诉美景公司案
文 / 徐海燕 袁泉
一、案情梗概与裁判主旨
（一）案情回顾
2018年8月16日，杭州互联网法院公开宣判了淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司案，成为大数据时代首起确认企业对数据财产享有财产性权利的重要案例。
案件纠纷始于一款名为“生意参谋”的数据产品。“生意参谋”系由淘宝公司独立开发和运营的零售电商数据产品，用于向淘宝商家提供数据化的商业参考。“生意参谋”的内容是基于对淘宝用户的浏览、搜索、收藏、加购、交易等活动留下的痕迹信息进行加工处理，从而形成了具有衍生性质的数据产品。安徽美景公司涉嫌引诱已订购“生意参谋”产品的淘宝用户下载其产品分享、共用子账户，并在其平台上出租“生意参谋”产品子账户以获取佣金。与此同时美景公司还组织自己平台用户租用“生意参谋”子账户，为其通过远程登录“出租者”电脑等方式使用“出租者”子账户查看“生意参谋”产品数据内容提供技术帮助，并从中牟利。
淘宝公司以美景公司为被告向杭州互联网法院提起诉讼，认为其行为对“生意参谋”已构成实质性替代，直接导致了后者的订购量和销售额减少，极大损害了淘宝公司的经济利益。与此同时，美景公司的行为恶意破坏了淘宝公司的商业模式，严重扰乱大数据行业的竞争秩序，已经构成了不正当竞争行为。
被告美景公司辩称，淘宝“生意参谋”的原始数据获取未经用户同意，侵犯了用户的财产权、个人隐私和商户的经营秘密，具有违法性。此外，淘宝公司利用自己的垄断优势控制数据衍生产品，使原始数据的拥有者被迫购买由自己数据衍生的数据产品，具有不正当性。加之自己与淘宝并不属于同意市场行业，因此不处于竞争关系，淘宝公司无法依据反不正当竞争法予以起诉。
（二）裁判主旨
本案的审理法院为杭州互联网法院，法院认为认为本案的争议焦点主要有以下三点：一是淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当；二是淘宝公司对于“生意参数”数据产品是否享有法定权益；三是被诉行为是否构成不正当竞争。
针对第一个焦点，法院认为淘宝公司对网络用户的信息收集行为具有合法性和必要性，故对美景公司的抗辩意见不予采纳。淘宝对网络用户的信息收集符合《隐私政策》的规定，亦符合《网络安全法》第二十二条第三款、第四十一条第二款对信息收集的要求，即作出了明示并获取用户同意，且信息收集遵守最小化义务。
针对第二个焦点，法院认为淘宝公司对“生意参谋”享有竞争性财产权益。然而，财产所有权作为一项绝对性权利，一旦被赋予则意味着不特定多数人将因此承担相应义务，关涉极大。因此，基于物权法定原则，法院并未确认淘宝对数据产品的财产权利。
针对第三个焦点，法院认为被告美景公司的行为已经构成了反不正当竞争行为。美景公司与淘宝公司吸引争取的用户群体具有高度重合性，存在此长彼消的或然性对应关系，故二者存在直接竞争关系。与此同时，美景公司在未付出任何劳动的前提下，使用淘宝公司具有竞争性财产权益的数据产品作为盈利工具，给淘宝公司的市场收益造成损失，属于“搭便车”的不正当竞争行为。
2018年8月16日，法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国网络安全法》第二十二条第三款、第四十一条、第四十二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告安徽美景信息科技有限公司于判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、被告安徽美景信息科技有限公司赔偿原告淘宝（中国）软件有限公司经济损失及制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元；三、驳回原告淘宝（中国）软件有限公司的其他诉讼请求。
淘宝公司诉美景公司侵权案反映出数据市场发展的现状及我国数据权利保护的法律困境。大数据时代，用户信息已成为网络服务者积极争取的重要资本。通过对用户数据的收集、分析、加工形成的数据产品，不仅可以为用户提供更个人性化、便捷的服务，也能提高网络平台的用户粘性，提高其市场占有率。因此，数据产品成为了蕴含极高经济价值、可以为企业带来巨大竞争优势的无形资产。利用数据产品提升用户体验的商业模式，早已成为新的商业模式被广泛采用。遗憾的是，在当前的个人信息保护框架下，企业对数据产品无法享有独立的财产性权利。
围绕淘宝诉美景公司的核心争议，本文将就以下几个问题进行展开。首先，以本案判决书为依据，围绕数据产品和用户信息、原始数据之间在物理性质与法律性质上的界分予以讨论。其二，基于本案的最终判决，分析反不正当竞争法进路对数据产品所有者权益保护的不足。其三，以数据财产权的证成为核心，分别探讨赋予数据产品以财产权的必要性和可行性。最后，本文结语部分指出我国应尽快确立企业对数据产品的财产权利。
二、本案对数据产品性质的界定
在淘宝诉美景公司案中，法院首次对用户信息、原始数据、数据产品在物理性质和法律性质上的区隔作出界分，对数据产品财产权的论证具有重大意义。
（一）数据产品和用户信息、
原始数据在物理性质上的界分
原始数据与用户信息在物理性质上无本质区别，前者是对后者进行数字化记录的转换。易言之，原始数据与个人信息的区别仅仅是形式上的，而非内容上的，网络运营者在此过程中付出的劳动极为有限，未能使用户信息产生本质的变化。因此，原始数据在权利属性上仍依附于用户信息，无法形成独立的权利对象，基于原始数据形成的权利义务关系遵从用户信息的相关法律规定或合同约定。
数据产品与用户信息、原始数据具有物理性质上的本质区别，前者是基于后者形成的创造性产品，是区别于原始数据和用户信息的新的权利客体。具体而言，数据产品在生成方式和呈现内容上具有特殊性。
在生成方式上，数据产品主要依赖于网络运营者的加工创造，并非个人的直接提供。不同于ID、住址、银行账户等信息的产生源于个人的直接提供，数据产品生产方式相对复杂，有赖于个人对原始信息的提供，以及网络运营者的信息处理行为。是在原始数据的基础上通过一定的算法，经过深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后而形成的预测型、指数型、统计型的衍生数据。在此过程中，个人虽然参与了信息产品的生产环节—-以信息产品原材料的提供者身份，但贡献程度较弱，信息产品的最终呈现主要源于企业的智力劳动创造。换言之，数据产品的生成依赖于网络运营商的大量智力劳动投入。
在呈现内容上，数据产品展示的是对个人的评估或预测，并非事实。数据产品并非关于个人的当前事实状态的描述，而是对其未来行为甚至风险的预测，就此意义而言，信息产品具有准知识产品的特性。例如，基金公司专为个人客户设计的投资计划书，保险公司基于健康分析对用户预期寿命的预测，银行对用户信誉状况的分析等。因此，数据产品的呈现方式不同于原始数据，更多表现为趋势图、排行榜、占比图等可视化的数据内容。基于其预测性的特点，信息产品无法被认定为正确或错误，而是一项具有不确定性的信息。因此，此类信息的生产过程也被称为预测性信息挖掘，反之，则被称为描述性信息挖掘。
（二）数据产品与用户信息、
原始数据在法律性质上的界分
其一，用户信息本身不具有经济价值，不存在财产权益纠纷。本案法院认为，用户向网络服务提供商提供的信息作为单一信息加以使用，一般而言并不当然具有直接的经济价值，在无特殊约定的前提下，用户对于单个用户信息不享有独立的财产权或财产性权益。
其二，网络运营者对原始数据不享有独立的财产权益。原始数据作为用户信息的数字化表现形式，在内容上为脱离原网络用户的信息范围，网络运营者对原始数据只能合同约定享有使用权，不得享有独立的其他权利。然而，上述观点虽在一定程度上否定了网络运营者对原始数据的财产性权利，却并未提及原始数据本身的经济利益，换言之，用户是否对其享有财产权益尚未可知。
第三，网络运营者对数据产品享有独立的财产性权益。在类型上，数据产品系网络运营者的劳动成果，故独立于用户信息、原始数据之外的，是与之无直接对应关系的衍生数据。在性质上，数据产品虽表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，能够为运营者带来相应经济利益。在实践中，数据产品本身已经成为市场交易的对象，具有实质性的商品交换价值，网络运营商早已将数据产品视为自己的重要财产性权益以及核心竞争力。
三、反不正当竞争法路径下数据权利保护的不足
从2012年上海钢联电子商务股份有限公司诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司非法使用数据信息案、2015年大众点评诉百度不正当竞争案、2016年底新浪微博起诉脉脉抓取使用微博用户信息案，到2018年的淘宝诉美景侵权案，法院对企业数据权利的保护均基于《反不正当竞争法》第2条中“经营者的合法权益”作出，数据产品并没有并没有被界定为财产权，而是作为一项企业的经营条件和水平等比较优势的排他性利益。然而，反不正当竞争保护路径下的数据产品不同于“财产”，其所获得的救济也不同于一般侵权救济。
首先，企业的数据产品权益不具有完整的排他性。反不正当竞争法保护的权利并非对世权，权利人只得向有竞争关系的主体主张主张其权利，这使得权利人可获得的救济范围远小于一般侵权救济。换言之，基于反不正当竞争法的保护，企业可以阻止市场内的竞争对手利用、处理个人信息，却无法阻止非竞争关系的市场主体或出于个人目的等其他因素利用个人信息，造成企业利益受损的行为。基于非对世性，企业就个人信息利益只能主张停止损害、损害赔偿等消极权利，无法获得转让、设定担保等积极性权利，严重限制了数据产品之上财产权利益的使用。
其次，企业的数据产品利益只有在特定情形下才可获得法律保护。反不正当竞争保护模式下，企业就数据产品享有的权利并没有被定格为某种特定化的财产，而仅仅是一种具有商业价值的利益，企业只有在其利益受到损害时才可诉求法律保护。这就意味着，企业的数据产品权利并不是由法律创设的，而是基于市场竞争者的侵害而出现的。更进一步讲，反不正当竞争保护模式下的数据产品利益无法获得事前救济，企业必须在受到侵害才可以获得法律保护。与财产权相比，这种侵权救济的保护属于消极赋权模式，企业就个人信息主张的权利也可以被称之为“准财产权”。
如上所述，反不正当竞争保护模式赋予企业的数据权利是有限的，企业所能获得的法律保护也是消极的。从更广泛的维度来看，这种权利界定不符合数据生态下的经济发展趋势，无益于数据驱动型经济的整体发展。反不正当竞争模式下的的数据所有者只能自用该数据产品，无法通过许可、设定担保等方式获得相应商业对价。然而， 如今的经济发展早已被数据驱动型商业所裹挟，数据就是新的石油，用户信息早已成为企业重要的新型资产。在此背景下，仍然沿用反不正当竞争模式保护企业的数据产品，严格限制信息利益的利用方式，有悖于社会经济的发展规律。从微观角度考量，反不正当竞争保护模式一方面明确了数据产品作为企业比较优势的利益地位，另一方面却又限制该利益的效益最大，实属矛盾。
四、确立数据产品财产权的必要性
1
实现数据资源的优化配置
数据产品已经成为了事实上的财产权。著名法学家波斯纳在其著作《法律的经济分析》一书中提出了事实上（de facto）的财产权的观点，认为市场上只要存在某物的支付意愿，就应当认为该物具备了事实上的财产权。事实上，波斯纳所称的“事实上的财产权”就是经济学上的财产权。显然，数据产品早已具备了经济上的财产权地位。
本案法院在判决中指出，网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的主要商业模式，是网络运营者市场竞争优势的主要来源于核心竞争力所在。随着网络大数据产品市场价值的日益凸显，网络大数据产品自身已成为了市场交易对象，已实质性具备了商品的交换价值。本案中，美景公司对“生意参数”的盗用已充分证明了数据产品的经济价值，美景公司愿意承担一定的成本非法使用淘宝公司的数据产品。进言之，市场中存在对淘宝公司所有的“生意参数”的支付意愿，其具备了事实上的财产权。
然而，财产权在经济学上的涵义不同于法学。一般来说，法律权利会增强经济权利，但是，对于经济上的财产权来说，前者既非必要条件，也非充分条件。一方面，法律财产权利的主要功能即实现法院的审判效力与强制执行力；另一方面，个人对财产享有的经济权利并不因法律财产权的缺失而消逝，但其财产保护与交换活动只能通过自力救济（self-enforcement）的方法实现。换言之，当法律无法给予权利人足够的产权保护时，个人就不得不付出更多的努力保障自身的经济利益，与此同时，市场交易成本也被迫提高。因此，财产权之所以得到明确界定，源于市场对该财产的交易需求，反之财产权的明晰可以促使个人通过市场机制有效地分配风险和激励。换言之，经济学上的产权是法律对财产权进行界定的基础与前提，法律对财产权的明确可以导致外部效应内部化，从而达到资源的有效分配。
数据驱动型经济发展趋势下，数据产品作为财产不仅成为了企业重要的资本要素，更被视为重要的资产参与到商品流通。质言之，数据产品在经济学上的财产性地位已被确立，这种财产权利并不因法律的缺失而消亡。至于法律是否应当赋予个人信息财产权，应当视该资产的市场交易需求而定，一旦市场反应出对数据产品进行交易的巨大需求，法律基于资源优化配置的立场应当赋予其财产权地位。
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推进数据市场的稳定发展
我国大数据战略要求构建以数据为核心的经济新生态，其中，网络运营者是数据经济中的核心力量，赋予网络运营者以数据财产权有利于提高其积极参与数据经济发展的意愿和动力，同时亦有益于稳定数据市场环境。网络运营者对数据产品的开发和努力，最终取决于其能否就数据产品获得充分、有效的法律保护，特别是财产权保护。
相较于法律积极承认的权利，未能上升为权利的法益只能获得相对薄弱的保护。较诸其他保护进路，赋予数据产品以财产权能够最大程度实现数据产品开发者的权益保护。一方面，财产制度能够减轻数据产品持有者的负担。反不正当竞争法保护的核心在于“过错”，即不当获得或使用了他人的数据产品，这令网络运营者不得不承担更重的举证责任，弱化了对其权益的保护。另一方面，财产权制度能够为数据持有者提供积极保护，而侵权保护模式只能赋予权利人一些否定性的权利，作为第二位阶的救济手段存在。
赋予数据产品以财产权是对网络运营者创新行为的奖励，法律之所以要对一项利益赋予财产权，其目的就是要鼓励创新，保护财产权利人所创造的新的价值，推动财产性利益的效用最大化。数据产品财产化意味着，网络运营者可以就其开发的数据产品设立许可、抵押等各项权利，使数据产品的经济价值被进一步放大，而这自然也会促使网络运营者竭尽所能开发和利用数据。
可以说，只有赋予网络运营者对数据产品的财产性权利，最大程度地保障数据产品开发者的权益，最大程度地促进数据产品的交易、转让和进一步开发。这不仅是网络运营者的诉求，同时也是国家大数据战略的发展需要。
五、确立数据产品财产权的可行性
法律的论证不是凌空蹈虚，必须要受到逻辑体系的约束，要论证数据产品的财产权属性，必须明确对其赋权的理论基础。洛克的劳动值得理论（labor desert theory）试图通过个人劳动证明一种普遍有效的财产权利的正当化，对论证网络运营者的数据财产权具有重要意义。
劳动值得理论认为，“个人只要使任何东西脱离自然所提供的以及该物所处的状态，这个人就已经付出了他的劳动，而劳动是当然的属于个人的。因此，他已经在该物之上添加了自己拥有的某些东西，从而使之成为他自己的财产。”换言之，由于劳动归劳动者所有，个人通过劳动使某物脱离自然状态，就应当认为劳动者对此物享有财产权利。数据驱动的商业模式下，企业积极分析和处理用户信息，使之成为能够提升用户服务、指导未来发展的信息产品。该信息产品作为企业的重要竞争性资产，承载着企业的智力创造和劳动成果，依据劳动值得理论应当归属于企业所有。
然而，反对者称，洛克所构建的以自然权利为基础的财产权理论的建立在一个重要的前提之下，即劳动作用的对象须为公共品，即在个人投入劳动之前，该产品之上不存在任何所有权人。“土地和一切低等动物为一切人类所共有，其中人对自己的人身享有所有权，除自己以外的任何人都没有此种权利，是劳动使某物脱离于其原来所处的共同状态，区别于其他共有品，成为私人所有的财产。”然而，个人信息中的财产权利益并不属于洛克所称的公共品。企业的加工处理是建立在个人的信息提供基础上的，故企业的劳动行为是作用于属于个人的信息之上，其权利具有明确的归属，而非公共产品。因此，劳动值得理论无法作为企业拥有个人信息财产权的理论基础。
支持劳动值得论作为企业获得信息产品权基础的学者认为，在现有法律和传统意识的角度下，信息属于公共领域，它不因收集、汇编成为数据库而对信息形成任何支配权或专有权。因此，信息加工者通过自己的劳动是否侵占了公共财产，就成为决定信息产品处理者是否可以取得财产权的重要因素。而由于信息的公共性，任何主体从公开渠道收集都不会影响公共信息的减损。换言之，只要信息处理者付出了劳动，且信息收集、处理行为合法，法律就应当对其劳动成果予以保护，赋予其信息财产权利。
上述论辩的关键在于，信息究竟是否属于公共产品。公共产品是西方经济学中的核心概念，是指在消费上同时具有非竞争性（nonrival）和非排他性（nonexcludable）的产品。根据著名经济学家萨缪尔森的观点，非竞争性意味着一个人对它的消费不会减损其他人的消费数量，其新增消费者使用产品的边际成本为零。非排他性则是指一个人无法排除他人对产品进行消费，即使可以排除他人从该产品中获取利益也需要付出极高的成本，亦即社会效益极低，因此是不值得的。二者在性质上有些微不同，非竞争性是基于产品本身固有的，而非排他性在一定程度上取决于法律规制，换言之，排他性并非产品自身的特性，而是一种社会选择。
基于上述理论，信息具有非竞争性和非排他性，属于公共产品。一方面，信息的复制成本极低，信息交易无法排除搭便车的人，他人使用信息的边际成本几乎为零。故而，信息无法成为市场中的交易品，不具有交易价值，具有非竞争性。另一方面，信息易复制的特点导致其无法排除他人对信息的使用，或需要付出极高的技术和经济成本。从客观操作上，信息排他性的实现难度极大，即使法律予以规定也需承担较高的执法成本。因此，信息本身并不当然归属于个人，具有公共产品属性，符合劳动值得说的理论前提。企业的信息加工行为的作用于信息，信息具有公共品特性，故经由企业的智力创造活动形成的信息产品是企业的劳动成本，企业对其享有财产性权益。
结语
淘宝诉美景公司案作为我国首起确认网络运营者数据权益的案件，在很多方面值得关注和研究，对我国个人信息保护的立法和司法实践尤其具有重要意义。考虑到物权法定以及我国个人信息立法尚在探索阶段，杭州互联网法院最终未能赋予淘宝公司数据财产权利，而是以反不正当竞争法为依据，保障了企业对数据产品的比较优势地位。然而，反不正当竞争法无法满足企业对数据的权益诉求，同时也不符合大数据时代的经济发展趋势。本案从物理性质和法律性质两个维度分析了数据产品与用户信息、原始数据之间的界分，为数据财产权的确立奠定了理论基础。在数据驱动型的经济发展趋势与国家大数据战略的背景下，应尽快确立企业对数据产品享有独立的财产性权益，构建稳定的数据生态环境。
参考书目：
1. 徐海燕，女，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师；袁泉，女，民商法专业博士，首都师范大学政法学院讲师.本文载《法律适用》2018年第20期。
2. 参见《杭州铁路运输法院民事判决书（2017）浙8601初4034号》。
3. See B. W. Schermer, The Limits of Privacy in Automated Profiling and Data Mining, 27 Computer Law and Security Review 2011, 46.
4. 《上海市第二中级人民法院民事判决书（2012）沪二中民五（知）初字第130号》。
5. 《上海知识产权法院判决书（2016）沪73民终242号》。
6. 北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终588号》。
7. 龙卫球：“再论企业数据保护的财产化路径”，载《东方法学》2018年第3期。
8.高富平：《信息财产——数字内容产业的法律基础》，法律出版社2009年版，第467页。
9.See Personal Data: The Emergence of a New Asset Class, World Economic Forum, (2011).
10.理查德.A.波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社，第55-56页。
11. [美] Robert C. Ellockson 著， 苏力译，《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社，2003年版，
12. See Ronald Harry Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 1960, 3, pp.28-33.
13. 曾世雄：《民法总则之现在于未来》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第61页。
14.See Jacqueline Lipton, “Information Property: Rights and Responsibilities”, 56 Fla. L. Rev. 135 (January, 2004), P. 150.
15. [英] 洛克.政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆， 1964年，第19页。
16. [英] 洛克.政府论（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆， 1964年，第19-20页。
17.See Vera Bergelson, Its’s personal But Is It Mine——Toward Property Rights in Personal Information?,37 U. C. Davis L. Rev. (2003). pp.420.
18. 郭庆旺，赵志耘：《财产理论与政策》，北京：中国经济科学出版社1999年。黄恒学主编：《公共经济学》（第二版），北京大学出版社2009年版，第93-94页。
19.Hal R. Varian, Markets for Information Goods, April 1998, http://people.ischool.berkeley.edu/~hal/Papers/japan/,最后访问日期 2018年8月25日。
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