【数据法学】邾立军 江翔宇：平台治理视角下的平台自治规则之法律地位与合法性研究

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平台治理视角下的平台自治规则

之法律地位与合法性研究

文 / 上海对外经贸大学副教授 邾立军

原上海寻梦信息科技有限公司高级法务总监 法学博士 江翔宇

   四、电子商务平台规则制定的基本原则

有关电子商务平台规则制定需要遵守的原则，《电子商务法》第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”《电子商务法》第5条规定：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。”因而，结合民商事法律基本原则，我们认为，电子商务平台在制定平台规则时，应当遵循规则/契约与公开原则、中立/程序与公平原则、技术与公正原则、权义责与平等原则、交易行为与诚信原则、网络秩序与公序良俗原则、网络私法自治规则与国家干预原则等。

（一）自治规则/契约与公开原则

网络平台经营者根据法律授权制定网络平台的自治规则，由于自治规则的制定权被赋予给平台经营者，同时法律对于平台经营者也设定了诸多义务和责任，例如，应当采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督，违反避风港规则的连带责任和违反安全注意义务的相应责任等，因而，平台经营者为了避免自己的义务减少和责任减免，扩大自己的权利（力），在制定时会存在一些弊端，因而，《电子商务法》对此种情形，要求平台经营者在制定平台规则时，实行公开原则，防止秘密制定自治规则，并在《电子商务法》第34条第1款规定“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示”，广泛征求意见，保证大众参与，以免平台经营者在制定规则时的臆断，进而达到客观公正的目的。

网络平台一般不参与销售产品和提供服务，但其制定的平台规则对通过其平台经行交易的买卖各方而言，能够产生相应的影响。因此，只有经过公开的方式制定或最初经同意的自治规则和修改的自治规则，方可成为各自在订立契约的组成部分。同时，还包括公开免费查询平台规则服务。

当然，由于各种平台类型和商业模式之间的差异，在一些特殊情况下，平台经营者会采取个性化对待，有些情况下属于商业秘密的不适合公开，或当事人根据具体需要进行的补充与细化的内容约定不公开的，但其之间关于商业基础内容的规则不得违背公开原则。

（二）中立/程序与公平原则

根据《电子商务法》第9条第2款“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”的规定，相比于网络平台的平台内经营者和消费者，平台经营者处于中立地位，只是为交易双方提供发布商品销售和提供服务信息服务，而不从事实际的交易。即使“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务”（《电子商务法》第37条）。总体而言，作为中立的第三方平台经营者，在制定平台规则方面，应当体现公平原则。

在对各主体之间的利益、责任、社会地位等的分配需要公平，亚里士多德在《政治学》（第三卷）中认为，公平就是相互承认对方人身尊严的自由人之间的某种比例或关系，公平是与某种标准相称的分配比例，不公平是对这个分配比例的违反。

根据公平原则，凡涉及到民事主体利益安排，当调整交易领域利益冲突的复杂情形，都应当维持参与民事活动主体之间的利益均衡，即不仅着眼于利益衡量，还要对导致利益失衡的原因作一考量。随着平台规则的复杂程度，平台经营者通过服务协议和交易规则，对平台内的各种行为进行治理，通过公开原则和民主机制，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务，禁止滥用平台在交易中的优势地位，平等对待各方当事人，以保证和保障服务协议和交易规则的公平、合理。例如，《电子商务法》第35条规定体现了该原则，即“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

（三）技术与公正原则

互联网等信息网络因其技术优势特别是算法技术决定相关信息的提供，控制了互联网的流量，网络平台经营者通过技术和平台规则对各方的利益进行分配，进而会对网络交易产生影响。

公正这个概念与“应得赏罚”相关联。公正原则指的是同样的人同样对待，不同的人不同对待，合理的分配权利义务和责任。正如亚里士多德所言，公平就是相互承认对方人身尊严的自由人之间的某种比例或关系，也就是说，公平和利益之间是对立的，在利益分配时，应做到不偏不倚，也就是公正。如何构建包括市场准入规则、交易规则、营销规则、消费权益保护规则、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护和处罚规则等在内平台规则，作为第三方的平台经营者，需要公正对待。例如，《消费者权益保护法》第29条规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”

（四）权义责与平等原则

作为第三方的电子商务平台，具有相当大的权利（力）制定平台规则，界定、分配和监督交易利益相关者的权利义务与责任，应当遵守法律规定，维护平台及其相关利益者的利益。首先要求第三方平台经营者在分配权利义务与责任时，要遵循平等原则，即形式上的平等和实质上的平等。“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’，因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待。”因而，平台经营者在制定平台规则时，分配权利义务与责任应当遵循平等原则，如对消费者进行适当倾斜保护。

（五）交易行为与诚信原则

诚信原则是市场经济活动中形成的道德准则，诚实信用原则为所有市场主体建立的标准影像是“诚实商人”和“诚实劳动者”，反映了市场经济客观规律的要求，诚信原则被学者称之为“帝王条款”，要求人们在从事交易活动时，秉持诚实，恪守承诺，诚实不欺，要求在不损害他人利益、社会利益和市场道德秩序的前提下追求自身的利益。《合同法》第6条和《民法总则》第7条都规定了民事主体在从事民事活动时，当事人行使权利和履行义务应当遵循诚实信用原则。另外，《电子商务法》第5条也作出了规定：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。”因而，平台经营者在制定规则去规范当事人之间的交易行为时，应当遵循诚信原则去设置交易规范，以符合商业交易中公正、公平和合理的社会和法律标准。

（六）网络秩序与公序良俗原则

公序良俗原则是现代民商事法律重要的基本原则，是公共秩序和善良风俗的合称，承担着维护国家利益和社会利益的使命，具有限制私法自治的功能，目的在于弥补损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的禁止性法律规定的不足，表现为违反公序良俗原则的民事法律行为无效。电子商务平台经营者单方制定的平台规则有利于提高服务效率，作为公共网络服务提供者的平台经营者享有或被赋予一些特殊的权利，如规则制定权、执行权、纠纷裁决权、特别许可权、法律适用选择权、责任限制豁免除权、处罚权等。但是，网络并非法外之地，也并非虚拟社会，其反映的是真实的社会，需要适应社会公序良俗，不得违反，平台经营者在制定平台规则时，需要遵循公序良俗原则。

（七）网络私法自治规则与国家干预原则

就规则与秩序而言，网络不能成为无序混乱的社会，需要社会乃至国家对互联网进行规制。网络自治与国家干预争议一直存在。网络自由主义者认为互联网的发展应依赖于网络自治，网络规制或国家干预主义认为只有互联网发展不能脱离国家干预。网络自治与国家干预之间的冲突，是当前网络发展中的问题。网络自治如果超出了必要的合法与合理的限度，则会有损于互联网等网络商事行为的发展，带来比网络无序更为严重的危害性。因而，互联网等网络的发展，网络自治的基础为自治规则，网络自治与网络规制应当并存，平台经营者在制定自治规则时，应当遵守国家法律规定，作为公共平台，应当受到法律的制约、监管，从而实现国家强制下的私法自治。 

五、电子商务平台规则的合法性实证研究——以消费者赔付金为视角

如前所述，电商平台规则属于法律授权具有准公共职能的电商平台经营者制定，主要包括准入规则、交易规则、营销规则、消费者权益保护规则、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护和处罚与执行等规则，只要不违背制定的基本原则，则具有合法性。各当事人通过点击使用平台，即表明同意遵守平台规则。下面以消费者赔付金为视角，对电子商务平台规则的合法性进行实证研究。

（一）消费者赔付金与制定消费者赔付金规则的法律依据

1、何为消费者赔付金规则

消费者赔付金规则与传统的违约金条款不同，是电子商务平台经营者为保护消费者的合法权益，根据法律法规等授权和基于对平台管理的需要，创设的一种对于平台内经营者销售假货或者虚假宣传等行为进行的惩罚性赔偿规则。具体安排是平台协议中规定平台有权根据平台规则在平台内经营者销售“严重问题商品”时从其店铺资金中扣除相应款项后将该款项均赔付给消费者，平台内经营者还应在其店铺首页向消费者做出承诺。例如，《拼多多平台合作协议》5.7.2.对消费者赔付金作了规定：“（3）要求商家支付通过拼多多销售的‘严重问题商品’历史总销售额（以商品ID为准）的十倍作为消费者赔付金赔付消费者，且甲方有权以商家店铺资金抵扣消费者赔付金赔付消费者”。

与《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿金的法定性不同，消费者赔付金规则产生效力源于电商平台经营者和平台内经营者对于该平台规则的认可。

消费者赔付金具有以下特征：首先，消费者赔付金的目的是赔偿电子商务平台内经营者所提供的商品或服务对消费者造成的损害。其次，消费者赔付金是电子商务平台经营者与平台内经营者双方通过协议认可平台规则而设立。第三，消费者赔付金的确定标准和和使用办法等在平台协议中有明确的约定。第四，需平台内经营者具有销售假货或虚假宣传等平台协议中的约定的违规情形。第五，消费者赔付金的赔付无须消费者申请，平台发现后根据平台协议约定主动从商家店铺扣款赔付。

2、制定消费者赔付金规则的法律依据

制定消费者赔付金规则的法律依据主要有：

《电子商务法》第58条：“国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品、服务质量担保机制。”“电子商务平台经营者与平台内经营者协议设立消费者权益保证金的，双方应当就消费者权益保证金的提取数额、管理、使用和退还办法等作出明确约定。”

《消费者权益保护法》第44条：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

（二）消费者赔付金的性质

有关消费者赔付金的性质，有观点认为其属于违约金，有观点认为是“消保赔偿金”；也有观点认为其既非“违约金”也非“消保赔偿金”，但没有作出定性。本课题组认为，消费者赔付金与“传统违约金”和“消保赔偿金”均有区别，后两者均属典型的违约金范畴，而消费者赔付金则涉及三方，可由平台主动发起，平台可以根据平台规则自平台内经营者店铺资金中扣除相应款项后将该款项均赔付给消费者，而不是占为己有，与传统违约金安排有明显区别。从消费者角度而言，消费者赔付金的性质应属于基于平台自治规则所产生的赔偿金范畴，是电商平台内经营者对售假或虚假宣传等违规行为应承担的赔偿责任。

（三） “假一赔十”的合法性问题分析

我国《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”前述法律中的“假一赔三”和“假一赔十”，是法定的惩罚性违约金或赔偿金。

 对于“假一赔十”的消费者赔付金安排，在学说上有所争议。关于该种争议的观点主要有“要约邀请说”、“要约说”、“悬赏广告说”、“单方（法律）行为说”，其中，“要约说”包括违约金条款和附生效条件条款。有学者赞成认定“假一赔十”为（附条件的）单方法律行为说。还有学者认为“假一罚十”或“假一赔十”不是约定违约金条款，是附条件的单方合同要约，不等于售假欺诈，该学者认为，“假一赔十”是商家承诺给予发现假货者奖励的悬赏广告，售假欺诈与“假一赔十”没有必然联系。当消费者购得假货时，有权获得“假一赔十”赔偿，假如商家有知假卖假的故意，还应该按《消费者权益保护法》等法律规定给予消费者退一赔三。在认定“假一赔十”主体时，注意区分商人和普通民事主体，“基于商人和普通民事主体的差异性，裁判者应有此种思考：若赔偿主体为商人，可以全额支持赔偿；若赔偿主体为普通民事主体，可以酌情予以减少。”

消费者赔付金“假一赔十”的安排属于在平台自治规则中的消费者保护和市场秩序维护安排，权源于准法律性质的自治性平台规则，是电商平台在互联网时代加强平台治理的积极创新，其符合法律的基本原则和规定，制度安排和制定程序符合电商法相关规定，向消费者作出了适当的倾斜保护。其与《消费者权益保护法》和《食品安全法》上所规定的法定惩罚性赔偿性质不同。这体现在《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》（工商消字[2004]第35号）第1条规定中，即“经营者提供商品或者服务，应当按照法律法规的规定、与消费者的约定或者向消费者作出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”其实，面对制假售假过低的违法成本可能导致假货横行，进而欺诈消费者，会导致整个社会诚信体系混乱，为规范市场经营秩序和加强市场诚信建设，选择对违法经营者“假一赔十”的更为严厉的制裁并未加重其责任，有利于维护市场秩序和诚信建设。

在电子商务实践中，相关司法实践也对消费者赔付金给与了支持，如在“福州九农贸易有限公司因与上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷”一案中，原告认为十倍违约金处罚规则为格式条款，侵犯了其合法权益；而被告认为原告违反了双方签署的《拼多多平台合作协议》及《拼多多假货处理规则》的约定，严重损害了消费者的合法权益，售卖假货时接受平台依据规则作出赔付处理。审理法院认为，网络自治作为社会自治不可获缺的环节，商家入驻电商平台并签署协议、接受规则，就要服从平台自律管理。案涉平台设定的违约金条款和“假一赔十”规则，关涉平台、商家和消费者三方之间的关系，系平台履行自律管理权利的体现，与传统意义上的违约金制度存在一定区别，主要表现在：（1）受益主体不同。传统意义上的违约金受益主体为合同守约方，目的系填补守约方的损失，在某些特殊情况下兼具惩罚性功能；而本案中所涉违约金的性质与其不尽相同，尽管由电商平台发起，但并非用于弥补平台损失，而是电商平台在审查核实后主动以“消费者赔付金”的形式赔付给消费者。（2）权利来源不同。传统的违约金来源于合同法的规定，请求权基础通常是根据合同的相对性原理而提起；而本案消费者赔付标准形成于平台规则，是平台与海量商家就违规处理及消费者权益保护达成的对平台规则认可的统一契约安排。（3）责任承担对象及方式不同。传统的违约金仅涉及合同双方当事人，由违约方向守约方承担；而本案涉及平台、商家和消费者多方，平台通过各方认可的规则强制违规商家向消费者履行赔付的义务。（4）适用标准不同。违约金的确定标准一般以双方约定及守约方的实际损失为基础，通常不具有惩罚性功能，除非法律有特殊规定；而本案赔付标准基于各方认可的平台规则而产生，是平台行使自治权利的体现。综上，法院认为，在平台规则约定明确的情况下，商家利用网络平台售假构成违约，第三方电商平台按照法律规定和合同约定对商家进行处罚系自律管理，被告因原告售假扣收相应款项并向消费者发放“消费者赔付金”既起到维护网络环境的作用、同时也起到保护消费者合法权益及保护平台商誉的作用，并不违反法律规定。最终，法院确认商家作出的“假一赔十”的消费者赔付金规则为有效，从而保护了处于弱势群体地位的消费者利益。“章波与上海寻梦信息技术有限公司网络服务合同纠纷”案也支持了电商平台规则中关于消费者赔付金问题，认为电商平台内经营者的售假行为“一方面严重损害了消费者……的权益，另一方面也增加了被告抽检、打假等的管理成本，并造成被告平台的商誉损失，破坏商事交易规则，故原告应对售假行为承担相应的法律责任”。

综上，本课题认为消费者赔付金在形式上和具体安排与传统法定或者约定的惩罚性违约金和赔偿金均有不同，是基于互联网快速发展以及互联网治理特殊性的大背景，以维护网络市场秩序、加强平台治理为目的的新型惩罚性赔偿金安排。电子商务平台内经营者作出“假一赔十”允诺的正当性法理基础是基于平台自治规则，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。商家承诺“假一赔十”的行为，其背后是为自己树立了诚信商人的形象并为其带来商誉和商机以及潜在的商业利润，同时消费者利益得到更为有效的保护，“假一赔十”并不构成利益失衡。

（四）电子商务创新的自治规则与合法性问题

自治与管制是一对矛盾体，只不过自治与管制在不同历史时期和社会条件下被强调和被重视的程度不同，但不能只强调自治而无视管制或者只强调管制而无视自治。我国《电子商务法》第3条规定：“国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用。”可见，国家鼓励电子商务创新。由于立法的滞后性和私法自治的需要，电子商务创新的自治规则应遵循法律的基本原则，但可能会与现有具体制度不完全一致，如果过于注重合法性而忽视电子商务的自主发展与创新，否定电子商务创新的自治规则，尽管国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，但有可能会扼杀电子商务创新和平台在探索更加有效的平台治理中的尝试。

解决私法自治下的电子商务创新自治规则和国家管制之间的冲突与矛盾，应当在两者之间找到一个平衡，正如学者所言，“在现代社会法治理念下，实现自治和管制二者的平衡应当以私人平等和主体自治为终极关怀，对国家公权力始终抱持高度戒备之心，国家对私人生活的干预应尽可能处于容忍和不作为状态，只有在自治逾越法律强制性规定和社会公共利益的界限时，才予以干预与矫正。” 就如何认可电子商务创新的自治规则的效力，应以不违反法律的强制性规定和公序良俗为原则。

[1]《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第107页。

[2] [英]彼得·斯坦、[英]约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第88-91页。

[3] 王利明：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第28页。

[4] [英]彼得·斯坦、[英]约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第91页。

[5] 郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第40页。转引自王利明：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第24页。

[6] 梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第273-276页。

[7] 梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第206-207页。王利明：《民法》（第七版），中国人民大学出版社2018年版，第30-31页。

[8] 彭玉勇：“论网络服务提供者的权利和义务”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第12期。

[9] 何跃军、张德淼：“自治与立法的双重逻辑：法律多元理论视角下的互联网发展”，《北京行政学院学报》2011年第2期。

[10] 唐江荣：“第三方电子商务平台消费者赔付金制度研究”，《法制日报》，2018年10月17日，http://ip.people.com.cn/n1/2018/1017/c179663-30346192.html，访问日期2019-7-13。

[11]   李冬、张盼：“‘假一赔十’的法律效力及其适用”，《沈阳大学学报（社会科学版）》2019年第2期。耿宗程、金冰柔：“‘假一罚N’允诺的性质研究”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第3期。

[12]   牛晓艳：“‘假一罚十’的属性及运用的法理分析”，《理论导刊》2000年第10期。

[13]   李冬、张盼：“‘假一赔十’的法律效力及其适用”，《沈阳大学学报（社会科学版）》2019年第2期。

[14]   （2017）沪0105民初20204号民事判决书（因撤回上诉，现为生效判决）。

[15]   （2017）沪0105民初20204号民事判决书（因撤回上诉，现为生效判决）。

[16]   （2018）沪0105民初14721号民事判决书。

[17]   李长兵：“论商法的商人自治理念”，《兰州大学学报（社会科学版）》2014年第3期。

[18]   李长兵：“论商法的商人自治理念”，《兰州大学学报（社会科学版）》2014年第3期。

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编辑：韩雨硕