飞劳动法｜试用期约定的四个“高级”错误与精神病

▲本号论文均为蔡飞律师原创。蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创！

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这四个问题之所以“高级”，因为其中个别问题可能连专业人士也把握不准。至于精神病与试用期关系，绝大多数的人并不了解。

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一、试用期期满后考核不符合录用条件的，可解除劳动合同，这句话看起来没毛病吧？毛病大了，会导致违法解除劳动合同的法律后果！

排在第一位，很可能搞错的当然是这种情形了。

我们举例子说明：

约定试用期是2017年1月1日至1月31日，在2月1日发出经考核不符合录用条件而解除劳动合同的通知。虽然差别只有一天，但试用期满才以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，很有可能会被认定属于违法解除！因为劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1995]16号 ）中答复“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”另外，《中华人民共和国劳动合同法》中也明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”可解除劳动合同。

所以在超过试用期时间才发出考核及解除通知，可能会被认定违法解除。

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二、为了确保试用期合法，合同期限的开始和结束均为同一天，需多支付半个月的经济补偿金。

有人觉得奇怪，为什么会这样约定？其实这样约定的企业是有自己的考虑，本意是避免劳动合同试用期的约定违法。

但这种基于对于劳动合同期与试用期的关系未准确把握，实是顾此失彼，约定的合同期限导致企业增加较大的用工成本。

有些用人单位约定6个月的试用期时，会约定3年零1天的劳动合同期限，例如劳动合同从2017年11月1日至2020年11月1日，或2个月的试用期，约定1年零1天的劳动合同期限。上述约定，是因为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，`试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
有些HR不懂以上的准确含义，怕试用期约定错误，所以保险起见，约定了整年再多一天，但多一天在计算经济补偿金时，则会多半个月工资的经济补偿金，企业的损失不小。

《民法通则》第一百五十五条是这样规定的，民法所称的“以上” 、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。所以，其实3年整即可约定6个月的试用期。

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三、劳动者在试用期内解除劳动合同，如用人单位出资培训的，员工需作赔偿。

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［１９９５］２６４号）（但已于2016年废止）第三条规定，关于解除劳动合同涉及的培训费用问题：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

虽然已废止，但仍有参考的价值。

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四、试用期提前离职赔偿招录费用。

《劳动合同法》第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

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关于试用期与精神病。

劳办发［1995］1号《对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》对此有明确规定：“合同制工人在试用期间患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》的规定执行，即企业招用的合同制工人在试用期内发现患有精神病、不符合录用条件的，可以解除劳动合同”。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务

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