飞劳动法｜风向变不了，广东法院一般不会判决超退休年龄人员可建立劳动关系！
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今天，劳动法库发表了《风向变了？广东法院判决超退休年龄人员可建立劳动关系！》一文，很多人纷纷转给我，问我的看法。
我的看法和劳动法库一样，这样的案件并不具有代表性，至于劳动法库认为这样的裁判结果有两个原因，第一个我是认可的，至于第二个，大家可不要以为是新手不了解规则所致。
“第一个原因可能是这个案件的特殊性导致，中院判词中提到‘叶招红于2012年10月5日已达到法定退休年龄，而公司仍让叶招红继续在公司工作，并缴纳了该期间的社保费’，似乎是达到法定退休年龄后公司仍在为员工缴纳社会保险费，这个因素可能会对法院的判断产生影响。”这个原因，我是认可的。
“第二个原因可能是法院输出不稳定导致，这个就不想多说了，连机器生产的产品质量都存在不稳定现象，何况人工乎……”大家不要以为法官是对于法律条文的理解错误或是不了解自己内部的规定所致，笔者所见的认定达到法定退休年龄也可以建立劳动关系的案件例，裁判者为资深法官。
至于为什么资深的法官也这样裁判，估计确实有不同的看法，因为从法律适用的层面上来看，也没太大问题（因为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四明确规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系才终止），但就笔者所了解，这种裁判结果，只是个别法官的个别做法而已。因为广东高院和广州中院对此是有明确规定的（当然，这个级别的法院规定，不是裁判依据） 。
我只能说，大部分的案件，预测裁判结果是要看证据和规则的，至于个别案件，还是要看法官是谁的……
个人的态度是，裁判者虽有自己的立场和自由裁量权，但裁判者的自由裁量权需在社会适应性和公众预期内行使，同时还应考虑裁判惯例。此外，既然广东省高院、广州市中院有明确的统一规则，还是不要立异为好。
至少，本人作为一名仲裁员，如我仲裁该案，我会持相反的观点。
所以，某些裁判结果只是个别法官的观点，整体裁判风向没变。这是有依据的：
一、从广东及广州现有的裁判规则上来看，风向未变：
（一）广东省高院是这样规定的：
1、广东高院的最新规定：广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤高法(2017)147号，于8月1日发布]
20.退休人员就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计？根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。
2、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）
第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理（从这个规定来看，2008年时认定是存在劳动关系的）
3、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）
二、适用《劳动合同法》的若干意见
11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
从广东省的上述三规定来看，原来是认定存在劳动关系的，但在2012年起，已明确规定为劳务关系！
（二）广州中院自己是这样规定的：
1、广州中院的最新规定：广州市中级人民法院《关于印发<醉酒驾驶案件审判参考>等八个审判参考的通知》【穗中法〔2017〕79号】
第六十五条 用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
2、广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述》穗中法发[2001]67号
七、劳动者与用人单位存在事实劳动关系，并已达到法定退休年龄，但未达到缴纳养老保险费年限而仍在用人单位继续工作的，用人单位终止劳动关系时，支付给劳动者的生活补助费只能计算到劳动者的法定退休年龄时止。劳动者超过退休年龄继续工作（包括返聘）所产生的纠纷，不属于劳动争议案件调整范围，可按一般民事法律关系处理。
3、《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年)
第十四条 劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金；对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。
4、《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年5月26日）
15.劳动者达到法定退休年龄导致劳动合同终止，劳动合同中的竞业限制条款对退休后的劳动者仍有约束力，履行了竞业限制义务的劳动者，仍然有权获得竞业限制补偿。
30.持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，如达到我国法定退休年龄，或已在所在国领取养老金的，都属于达到法定退休年龄的劳动者，其与中国境内用人单位之间建立的用工关系不属于劳动关系。
5、《广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）
15.劳动关系因劳动者退休终止时，工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金？
《工伤保险条例》第三十六条、三十七条规定支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或者终止劳动关系，其中的“终止”，是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系，需重新就业的情形，劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止，并不属于该情形，工伤职工退休，无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
从广州市的上述一系列规定来看，一直认定为劳务关系！
二、从中院的判决上来看，裁判风向没变。
案例一：
赵丽华与广州市烨鑫金属制品有限公司劳动合同纠纷【（2016）粤01民终10297、10298号】“关于解除劳动关系的经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因赵丽华在2014年8月8日已达退休年龄，双方劳动关系因法定原因终止。赵丽华于2015年8月以公司拒绝支付医疗费和未参加社保为由要求解除劳动关系、解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，该院不予支持。”
案例二：
陈明广与被上诉人广州市嘉仁芝物业服务有限公司劳动争议纠纷案【（2016）粤01民终4736号】
但由于陈明广于2011年5月29日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，双方劳动关系应于2011年5月29日因法定事由而终止，且该终止不因当事人意愿而改变。之后双方之间的关系不属于劳动关系，也不适用劳动合同法的有关规定，所以，陈明广在双方2015年7月22日解除用工关系后主张解除劳动合同赔偿金、经济补偿金以及代通知金的请求，缺乏法律依据，原审法院驳回其请求的处理正确，本院予以维持。
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关于飞劳动法
作者简介——蔡飞律师
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师
广东省法学会社会法研究会常务理事
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等
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