飞劳动法丨上海携程亲子园虐待幼儿，单位如何向员工追责

Original: 蔡飞飞劳动法 2019-05-15

▲本号论文均为蔡飞律师原创。蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字或识别下图中二维码，可关注这一坚持只发你可能没见过的观点的劳动法专业公众号！

一、如何选择裁判机构？

切记，谨慎选择民事诉讼的方式。从用人单位经济利益的角度出发，选择劳动仲裁方式，能节约大额的诉讼费（后面所附案例，恰好是上海的案件，也是先仲裁再诉讼）。

仲裁不收费，到了法院也一般10元左右的诉讼费或免收诉讼费，所以选择仲裁是最优的方式。至于仲裁受理的依据，虽然法律规定上并无明确的依据，但可从劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第七条规定“因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。”中找到明确的依据。

（法律上无明确的依据，说明如下：《劳动合同法》第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”、第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”、《劳动法》的第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”即法律只明确规定如下三种情形承担赔偿责任：一、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同导致合同无效造成单位损害；二、未提前通知即离职造成单位损害；三、违反保密义务或者竞业限制造成单位损害的。但对于其他的过错而造成的损失，并未作规定。而《劳动争议调解仲裁法》第二条也没有将员工赔偿作为该法调整的范围，在该第二条的第六项规定“法律、法规规定的其他劳动争议。”中，也未见全国人大法律以及国务院的法规作出明确规定。）

二、赔偿哪些款项？

（一）直接损失：包括停业损失、对幼儿的赔偿等；

（二）间接损失：对于间接损失，比如因为名誉受损导致预期损失，是否需要赔偿，法律上无明确的规定，但在劳动争议中，间接损失能获得支持的可能性极低。当然，基于本案的特殊性，是否会另有裁判结果也未可预测。

三、单位解除劳动合同是否合法？

据了解，相关人员已被刑事拘留，园长和相关人员也已被单位开除。关于开除这些员工，有人觉得没有探讨的必要，但个人觉得还有如下需要厘清的。

（一）如果以刑事责任为由解除劳动合同，依据不足。

虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被依法追究刑事责任是法定可解除劳动合同的情形，但被刑事拘留只是强制措施，单位只能是暂时停止合同的履行。

[暂时食品合同履行的依据：《劳动保障部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第28条:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”]

（二）如无规章制度的明确规定，可以以严重违反劳动纪律（《劳动法》的规定）或者以严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害（《劳动合同法》、《劳动法》的规定），切不可以再以严重违反规章制度为由解除劳动合同。

四、会全额赔偿吗？

一般劳动争议中，对于劳动者造成的损失，一般不会全额赔偿，理由起码有两个：1.劳动者的工资只是其产生价值的一部分，其余价值被用人单位所获得；2.劳动者产生的损失也是生产经营的风险，既然是生产经营中的风险，让劳动者承担也有一定的障碍。但本案较为特殊，且员工的行为恶劣，所以支持全额赔偿的机率较大。

五、给单位的建议：

根据《工资支暂行规定》第十六条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

所以，关于损失赔偿的问题，因一些地方的工资支付条例没有规定单位可以主张员工赔偿，而根据《工资支暂行规定》，似乎要有约定才可以主张赔偿，所以建议可在合同中作相应的约定。

说明：本案中，用人单位主体不够明确，但不是我们讨论的内容。

附：案例

熊轶枫与万银国际股权投资基金管理（上海）有限公司劳动合同上诉案【上海市第一中级人民法院，民事判决书(2014)沪一中民三(民)终字第386号】

仲裁情况：

万银公司于2012年11月20日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求熊轶枫赔偿经济损失488，400元，该会裁决熊轶枫按5，000元／月标准按月赔偿万银公司损失合计488，400元。：

一审情况：

原审法院认为，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。用人单位作为劳动关系管理一方，其可根据行业特点、自身经营需要，对涉及员工工作要求、行业规则等方面制定相应规章制度，此规章制度在不违反法律禁止性规定，且未侵害员工基本权益的基础上应属有效，可作为处理劳动关系争议的依据。……然熊轶枫在2012年10月26日明知当日万银公司持有股票数目的情况下，先后4次开出10手多单，该日，熊轶枫的交易行为显然违反了万银公司《规则指南》的相关规定，且因股票大盘下跌，造成万银公司重大经济损失。据此，原审法院认定熊轶枫在履行劳动合同过程中熊轶枫未尽到专业审慎、勤勉尽责之义务，存在重大过失，其对万银公司造成的损失，应当承担赔偿责任。……劳动者在履行职务行为过程中给用人单位造成的损失，劳动者是否应当承担赔偿责任，则应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度予以确定。熊轶枫之前的股指期货交易中亦存在违规操作行为，然万银公司未予指正，万银公司作为基金公司在熊轶枫股指期货交易过程中，未尽到监督、管理职责，亦存在管理疏漏。万银公司按股指期货40手主张其损失及要求熊轶枫赔偿全部损失的请求，依据不足，原审法院不予支持。基于熊轶枫实际已离职，万银公司要求一次性赔偿损失的请求，原审法院予以支持。综合本案具体情况，原审法院酌定熊轶枫赔偿万银公司经济损失45，000元。

二审情况：

二审认为：在劳动关系中，劳动合同的订立和履行，均应当遵循合法、公平的原则。劳动者在履行劳动合同过程中，因违反劳动合同或用人单位规章制度给单位造成损失的，应当承担一定的赔偿责任。至于具体的赔偿数额，原审法院在综合考虑双方所在行业的特殊性、熊轶枫的过错程度及万银公司监管时的过失，酌情判决熊轶枫赔偿万银公司经济损失45，000元，并无不当。

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关于飞劳动法

作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务

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