【千家山郭】“算法的发展与治理——以个性化推荐为中心”学术沙龙顺利举行

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张大千

  “算法的发展与治理——

以个性化推荐为中心”学术沙龙顺利举行

2019年12月12日，北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心学术沙龙之五“算法的发展与治理——以个性化推荐为中心”在北京师范大学后主楼1922会议室顺利举行。本次学术沙龙由中心主任汪庆华教授主持，来自北京理工大学、北京航空航天大学、浙江大学、中国传媒大学、北京科技大学、新浪、字节跳动、美团点评、滴滴出行、环球律师事务所的嘉宾参加了本次活动。

在开场环节，北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心主任汪庆华教授介绍了各位嘉宾，对大家的到来以及对中心活动的一贯支持表示感谢，并对中心成立一年来开展的各项活动做了简单的回顾。汪老师认为《电子商务法》、《在线旅游经营服务暂行规定》中算法商业运用的规制方式和效果需要深入探讨，另外，公共部门对于算法以及自动化决策的应用也不应被忽略。法律对于政府行为和私人领域算法的应用需要考虑不同的进路。

中国传媒大学法律系刘文杰教授首先提出，算法技术的发展可以改变既有的利益格局，例如，算法帮助版权人提高了“通知——移除”规则下的维权效率，推动网络平台也推行通知的自动化处理，但同时，算法识别也存在着不可忽视的错误率，需要加以审视，防止利益调整的天平过分倾斜。就基于算法的个性化推荐，刘文杰教授指出，关键在于保障用户的知情权和选择权，同样的原则也可以用以考量差别化定价问题，在行政管制介入前，合同自由原则应该加以考虑，管制的方向应该是保障合同自由，增加用户的选择自由，而不是越俎代庖，替用户进行选择。

浙江大学光华法学院冯洋博士后认为，算法目前处于初步阶段，以智慧法院建设为例，资金投入不足、司法大数据不够大以及数据标注化程度不足等因素，阻碍了司法领域算法的开发。其次，冯洋指出企业利用公共数据进行精准营销活动游离于目前数据保护制度框架之外。另外，算法在建设智慧政府中起到的功能与影响需要实证分析。冯洋以网约车数据报送为例，剖析算法推动政企数据共享是如何影响中央和地方事权关系的调整。

美团点评法律与政策研究院高级研究员李燕女士探讨了网络行为定向广告与个人信息保护问题。定向广告已经从传统互联网广告生态链的三方（广告主、广告经营者、广告发布者）变成多个主体（广告主、需求方平台、广告交易平台、媒介方平台和互联网媒体等），并且可分为第一方（First-party）追踪、第三方（Third-party）追踪以及网络服务提供者（Internet Service Providers）追踪等三种基础模式，以地域、个人属性、时段、喜好、购物进行定向。李燕女士认为，中国算法治理规则已经开始强调用户对算法推荐结果的知情权和自主选择权。她还提到，cookie究竟是否界定为个人信息，既有的个案在司法层面并未予以释明。

李燕女士还谈及定向广告中的个人信息保护，她认为个人信息保护法的客体是个人信息，个人信息保护法的价值基础指向个人信息控制权，可识别性是数据被纳入个人信息范畴的重要标识，网络行为定向广告中的消费者的保护路径上，是选择欧盟的“事先同意+撤回同意权+删除权”模式还是美国加利福尼亚州的“收集前被告知权+删除权”模式，须考虑到选择机制本身的可执行性，企业做到更富主动性和透明度的隐私合规管理，科学分配网络行为定向广告各方主体的法律责任。

新浪互联网研究院秘书长王磊先生认为需要进一步明确广告的定义，互联网广告通过技术提高了效率，而当前的诸多监管与规制措施，为企业合规提出了新的要求，以不具体化到个人作为合规尺度值得采纳。就个人信息保护合规适用而言，应该区分不同场景、垂直领域、行为与时间段。对平台的规制而言，行业自律更加重要。

字节跳动平台责任研究中心研究员夏杰认为，算法透明应当聚焦于算法的可解释性，把算法透明理解为公布源代码，不仅在实践层面不可行，无法达到规制算法的目的，而且会搅乱整个商业市场的逻辑。当前我国电商法对算法规制的进路与个人信息保护的进路类似，主要还是保障用户的知情权和自主选择权。对算法规制应当聚焦于规制算法出现的坏结果，将注意力聚焦在对用户权利的保障，而不是规制算法技术本身。另外，在借鉴域外立法经验的同时，也应当考虑国外与我国实际情况的不同，如GDPR规制自动化决策的用户画像，主要是防范政府对用户数据的批量处理，我国对个性化推荐进行规制要考虑不同的立法目的，不可直接照搬国外法条。

环球律师事务所合伙人孟洁律师首先从实务角度认为算法完全透明化是不现实的。其次，她认为有必要将“个性化展示/推送”与“个性化广告”加以区分。最后，她从个性化推送/展示的所有相关法律的联系与区别、个性化展示的告知与同意、推送的目的限制、标签的设置与分类、控制与退出机制、退出后删除信息与用户撤回同意难、行业自律、数据融合与垄断等方面提出了11个问题。这些问题主要涉及法律、平台、用户、数据、市场等方面。如何从实务层面、理论层面回应这些问题，需要继续探讨。

北京理工大学法学院陈姿含助理教授从法理学的角度认为算法是进化型产物，对其规制应该持审慎态度。面对算法歧视、算法合谋等新问题，主张从比例原则的角度探讨算法规制，将价值取向、执法成本以及效果综合加以考量。她进一步将算法细分为买家算法与卖家算法，讨论算法的反向可复制以及匿名化处理等技术问题。关于个人信息的保护，她从比较法上阐释了国外立法例，结合我国实际情况，提出通过法律解释而不是订立新法来稳妥解决相关问题，保护个体的知情同意权，注重程序价值的实现。

北京航空航天大学余盛峰副教授首先指出传统民法学对于概念的界分成为了界分信息时代新法律概念的障碍，使之陷入循环解释的困境，从方法论上应该以实践取向解决实际问题。然后他借用劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)的《代码2.0》所提出的规制框架观察平台算法的特征。最后提出规制算法的5种思路：第一种是把算法当作客体，借用知识产权法进行规制；第二种是把算法界定为行为，从公权和私权两种行为予以定位；第三种是直接把算法当作法律，运用宪法手段进行司法审查；第四种是把算法还原到平台，将其界定为组织，通过组织法进行规制；第五种是从标准、习惯的角度来界定算法，并以此建构相应规范理论。还可以运用信托理论，或采取环保法的思路进行规制。

北京科技大学法学院张凌寒副教授首先提出民商法中基于平等主体的一系列制度无法因对平台与消费者之间的关系。大数据杀熟是个性化推荐应用中最为引人关注的，它虽然看似符合价格歧视理论，但却引起群情激愤，是因为平台并非自由市场中普通的商主体，而是一个多边市场并具有网络增强效应。在悬殊的权力不对称下，消费者有着被公平对待的正当期望。个人信息保护制度中的知情同意、数据匿名化等一系列制度并不足以应对个性化推荐带来的诸多问题。

北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心执行主任张江莉副教授最后对整个研讨会进行了总结。她总结道：与谈的专家学者分别从不同的角度对算法进行了讨论，从私法到公法，从理论到实务，立场不同，但是思想值得尊重。从经济法的角度，她认为个性化推荐规制的核心在于通过法律手段对平台经营者和消费者在交易中的地位和力量进行平衡。具体到价格歧视的规制，她认为并不一定要实行算法公开，对行为结果进行检测同样具有有效性。此外，互联网平台企业和消费者之间实际地位不平等的问题，也可以通过激励平台经营者之间的竞争这样方法来解决。因此，需要运用市场机制，鼓励竞争，减少垄断。我们现有的法律框架基本可以包容互联网领域的新情况，但仍需要不断观察，从而完善对个性化推荐行为的规制。

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编辑：韩雨硕