【智能与法】汪庆华：平台经济时代竞争政策的新课题
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2019年12月，北京大学电子商务法研究中心年会在北京召开，北京师范大学法学院教授、数字经济与法律研究中心主任汪庆华先生应邀参会。在“第二分论坛第一板块：互联网竞争问题”的主题发言环节，汪庆华教授以“平台经济时代竞争政策的新课题”为题，就互联网中的竞争政策和规制目标等话题作了主题发言。发言中，汪庆华教授指出：“在对现有动态竞争充分把握条件下，更好地实现平台之间的有序竞争，促进中小企业的发展，保护消费者的福利，应该是我们法律追求的目标。”（以下内容根据会议现场录音整理，并经演讲者确认无误后发出）
William Blair Bruce
平台经济时代竞争政策的新课题
文 / 北京师范大学法学院 汪庆华教授
谢谢宋主任，特别谢谢薛军老师的邀请，有机会来到母校参加电子商务法研究中心年会，好像距离去年的年会刚好是一整年。今天的发言题目是薛军老师给我安排的。我们讨论《电子商务法》中竞争和反垄断的问题，主要是两个条款，一个是22条，一个是35条，今天我想和在座分享一下自己对这两个条款的理解和认识。
22条是对平台滥用市场支配地位、排除限制竞争行为的禁止性的条款。关于市场支配地位的论证有四个方面：技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力，以及平台的经营者对平台交易上的依赖。这个条款和《反垄断法》的关系是法学界讨论比较多的问题，在法理上，我个人认为，22条相当于是《反垄断法》的特别条款，这意味着在《电子商务法》领域，22条和《反垄断法》当中的条款相比，应当是有一个优先适用的地位。一般在讨论到电子商务领域的竞争和反垄断的问题，大家往往把第35条带进来，可能大家会把它说成是一个二选一的条款，但这可能不是一个特别严格的法律概念。就法律概念而言，其实这是一个限定交易条款，或者说是一个独家协议的条款。其实，谈到第35条和第22条这两个条款之间的关系，可能有时候我们在讲到二选一，或者是涉及到相关案件的时候，大家往往把这两个条款联系在一起，然后很容易的去往反垄断法上靠。但是可能在我个人看来，35条的条款它本身其实是可以独立适用的条款，它和22条之间一个非常大的区别是它并没有去设定一个平台去利用自己支配地位的限定条件。如果我们去把它和22条做一个比较，大家会发现，其实35条和22条它所调整的法律关系存在着一个非常大的区别。
22条调整平台之间的竞争关系，35条调整平台和商户之间的关系。22条调整的是平台之间的竞争关系，平台都会面临着一个内在的紧张关系，一方面它需要保持自己平台内的存量流量，这个存量流量不要让它流失到别的平台上，但是另外一个方面，所有的平台都有一个扩张增量流量的需求，这两者之间其实是存在着内在的紧张关系。而35条调整的是平台和商户之间的关系，所以22条和35条他们所调整的法律关系，它是存在着一个实质性的区别。当然，如果能够证明二选一是平台的普遍实践和做法，它就成为平台利用商家对平台的依赖，滥用市场支配地位的证据之一。
35条可以独立适用。第二个方面，35条它可以独立适用，是因为它在整个的电子商务法里面，不仅规定了这样一个行为模式，不得去利用服务协议、交易规则、技术等手段，对商户在交易和交易对象、交易价格方面进行不合理的限制，附加不合理的条件，或者是收取不合理的费用。这样的一个规定它其实是行为模式，但是电子商务法除了35条设定行为模式规则之外，在后面罚则里面有相关的后果模式，所以整个的35条是可以独立适用的条款，不需要一定要把它和反垄断捆绑在一起。其实如果我们去看整个的《电子商务法》的立法模式，我们会发现，《电子商务法》虽然从它的名称上应该是一部电子商务的促进法，但是实际上，如果我们去看它具体的条文，还有整个的立法当中对平台责任的规定，你会发现，它给平台设定了非常多的义务，包括资格审查义务、安全保障义务、信息留存义务、数据报送义务等等，如果我们把这些关于平台义务的条款再结合后面的这样一个罚则的规定，你会发现其实整个《电子商务法》它有比较浓厚的行政法的色彩。这样的一个行政法色彩的立法模式影响到第35条的救济机制，因为第35条其实是对平台和商户之间的不平等缔约地位，有行政的介入。也有人主张，在所谓的二选一，或者是独家协议，是不是应当更多尊重企业的经营自主权，包括在私法领域的意思自治和合同自由。但我们已经有了35条立法，立法者已经表明了态度。契约自由不能超越禁止性规定的边界。在商户面对平台的时候，它们之间的地位是不平等，可能需要国家对不平等的缔约地位适当地干预，将它适度的倾斜过来，对商户进行相应的保护。其实这就涉及到当商户遭遇到独家协议的时候，我们是一个什么样的救济机制。
回到《电子商务法》本身，它所提供的救济机制基本上是行政保护的模式。那么对于商户来说，可行的方式是他应该要去提起，或者是请求行政部门进行相关的执法。假如说行政部门没有履行执法的义务，商家可以有司法上的救济，可以提起行政诉讼，可能这是一个通道。另一种可能的通道是平台的商家，直接到法院去提起诉讼。但是这里面存在的问题是，商家是不是可以将《电子商务法》35条用作独立请求权的基础，还是必须将用户协议，还有契约责任，《反不正当竞争法》甚至是《反垄断法》当中的相关条款引入进来，作为共同的请求权基础，然后提起诉讼去和平台进行这样的一个司法上的对话，这是一个可以讨论的问题。《电子商务法》本身，它在对于司法救济这一块的考量，仍然是比较粗放的，因为在平台利用技术条件去对商户进行相应的限制的情形下，即使商户已经进入了司法程序，商户在完成举证责任方面也是比较困难。例如当商户主张其不同意独家协议、反对平台对其进行降权、或者是流量的限制，或者是对其进行屏蔽，因为平台的系列举动可能会造成直接的商业上的损失，毕竟流量为王，但是商户怎么要举证呢？这是一个非常非常困难的事情。
所以大家会看到，一方面是要期待行政机关的执法，但是可能也不太容易。另一个方面，如果要提起司法的救济，可能会面临一个举证责任上的挑战。其实这涉及到《电子商务法》很多具体的规定，它如何落地的问题。因为在《电子商务法》的元年，已经有了非常明确的立法在这里，接下来关键看这些法律规定的条款是否能够真的达到大家所期待的这样一种目的。
欧盟条例的借鉴意义。今年6月20日，欧盟通过一个法规，具有非常重要的参考价值。法规是关于平台和商户公平性、透明性条例，所调整的是平台和用户的关系。条例（我们可以简称为P2B法案）第5条，它的规定和35条非常类似，目的在于通过提升透明度更好的平衡商户的利益，使得用户与中小企业有更多的选择。
在P2B法案中，有如下几点值得关注：
第一，其明确规定平台要在用户协议中列明决定排名的参数，以及这些参数相对于其它参数相对重要的理由。
第二，平台需要在搜索引擎上，也即在搜索结果中列出并说明主要的参数，并且，这种说明需要以一种通俗易懂的易于获得的方式展现出来。对于平台和商户之间关系的调整路径，相对于我们目前的《电子商务法》35条的规定，它可能会更加的有效。
第三，法案不仅要求平台建立针对消费者、用户的纠纷解决机制，平台还必须建立一个针对平台内经营者，即针对商户的权利救济机制。平台一般应建立内部的系统用于处理商户的投诉，内部处理系统应在合理的期限内处理投诉，为商户提供方便、免费的服务，必须以透明的方式、平等对待的原则作为处理商户投诉的原则，同时，内部的救济机制还需要受到司法的监督。欧盟的《平台和商户的公平性、透明性法案》，对我们理解《电子商务法》40条也是非常非常有帮助的，当我们重新回到《电子商务法》40条，不难发现很多立法、很多条款其实非常具有前瞻性。这包括了《电子商务法》中一些最根本的法律关系，一些最基础性的法律关系，这些条款的规定，或许显得过于原则，但是我们回头去看《电子商务法》第40条时，要求平台一般根据商品，或者是服务的价格销量，以及信用向消费者展示商品或者是服务的搜索结果，其实是要求搜索结果的自然呈现的义务，对于它的参数其实是有一个法律上的规制要求。可能在以往的分析当中，大家会比较多地强调这样的条款，对于消费者权利保护面向，但是我们发现，这个条款除了消费者权利保护的面向以外，还在调整平台和平台经营者的关系，对于平台和平台内经营者关系透明度的要求，必须要根据销量、价格等比较客观的要素去展现搜索出来的商品服务的结果。以消费者的视角来看，决定他买什么，很多时候是往往第一眼看到是什么，因此搜索结果的展现方式其实对于平台内的商户的经营状况会有着直接的影响。
由于《电子商法》的立法模式，我们目前对于商家的保护，更多地采用行政手段，在电商法元年、电商法实施一周年的讨论非常有意义。欧盟的立法可以为我们电商法相关条款的落地实施与完善提供一个非常有益的借鉴。
结束语
整体而言，在电商领域里面仍然存在着平台之间的动态竞争，在对现有动态竞争充分把握条件下，更好地实现平台之间的有序竞争，促进中小企业的发展，保护消费者的福利，应该是我们法律追求的目标。谢谢大家！
转载自电子商务法研究
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William Blair Bruce
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编辑：韩雨硕
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