数字贸易协定 | GATS/GATT中“一般性例外条款”的援引实践

笔者按：

从2018年开始，公号君就开始给有关数字贸易协定谈判提供技术支撑工作。很高兴能看到：9月16日，中国正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）。但与此同时，部分CPTPP成员国已经对我国数据跨境和数据本地化方面的规定是否能够符合CPTPP相关条款的纪律要求，提出了质疑。对于这个问题的回答，是个系统性的工程。公号君将会把在提供技术支撑工作中形成的一些未在正式报告中所采用的的研究资料和大家分享。此前该系列的文章有：

我国能否成功加入CPTPP，一个重要的问题是，CPTPP14.11和14.13条中提到的“需要的（required）”是否采取了WTO案例法中的“必要性测试”。众所周知，“必要性测试”的门槛特别高，现有案例中鲜有缔约国的国内法能够通过该测试。本篇文章编译了国外的研究和综述，关注GATS/GATT中“一般性例外条款”的援引实践。该研究覆盖了截止2015年8月的案件情况。

实践表明，援用GATT第20条/GATS第14条经常“无功而返”，“一般例外条款”很难为国内政策提供有效保障。在44次援引GATT第20条/GATS第14条“一般例外条款”的尝试中，只有一次成功用于维护被质疑措施。本附件在外文研究文献的基础上，归纳总结了截止2015年8月为止的44个援引“一般例外条款”案件的情况。

一、援引GATT/GATS中“一般例外条款”的案例实践

回顾WTO案件中应诉方援引“一般例外条款”的44起案件，有43件援引了GATT第20条，有1件援引了GATS第14条。在这44个案件中，只有“欧共体-石棉案”这一个案件满足了适用GATT或GATS中“一般例外条款”的所有条件。在这44个案件中，有33件被认定为与“一般例外条款”有足够强的关联性而被考虑。在这33个案件中，有32件没有满足适用“一般例外条款”所需的三个门槛测试（详见下文）。具体而言，5件没有满足“主题/范围”的门槛，被告未能证明该措施是为了保护人类健康或确保遵守不违反世贸组织规定的法律或条例；18件没有达到“必要”或“相关”的门槛；9件没有达到“起首部分”的要求，法庭认为这些措施的应用存在任意或不合理的歧视。

（一）援引GATT第20条的败诉率为97%

在应诉国试图援引GATT第20条辩护的WTO案件中，应诉国在97%的情况下都败诉。[1]这一败诉率甚至超过了应诉国在WTO争端解决中的总体败诉率91%。

尽管一般例外条款范围广泛、措词宽松，但专家组在解释和适用该条款时总是尽最大可能对其施加严格条件，并在对以往案例的参照和引述中形成了事实上的“判例法”。这就使得WTO成员的有关措施难以通过这些条件的重重检验。

援引GATT第20条的“一般例外条款”需要通过三个法律门槛。这三个门槛必须同时得到满足，才能使辩护成功。前两个门槛与被诉方援引作为抗辩依据的第20条下的分段有关，而第三个门槛则与第20条的起首部分有关。世贸组织专家组和上诉机构通常按照下列顺序依次考虑每个门槛，只有在提高前一门槛的情况下才会进入下一个门槛。这三个门槛分别是：

• 主题/范围（Subject Matter/Scope）。有关的政策措施必须与该分段中提到的问题有关。对于指定政策目标的分段，世贸组织专家组和上诉机构通常要求有关政策旨在实现该目标（例如，对于第XX(b)条的辩护，政策必须旨在保护人类、动物或植物的生命或健康）。

• 限定词（Qualifier）：“必要”（“Necessary”）、“有关” （“Related to”）。有关的政策措施与该分段中提到的目标或问题之间的关系必须符合一个或多个限定标准。对于援引第20条的大多数情况，限定条件要求政策措施对于该分段所指定的政策目标是“必要的”（例如，援引第20 (b)条的措施必须是“保护人类、动物或植物生命或健康所必需的”），或者政策措施与目标“有关”（例如，援引第20 (g)条的措施必须“与保护可耗尽的自然资源有关”）。在大多数情况下，满足限定条件的门槛需要通过多个次级测试。例如，为了使一项政策被认为是“必要的”，专家组或上诉机构可能要求满足以下所有条件：

（a）政策目标必须是合法的（由专家组或上诉机构确定）。

（b）政策措施必须有助于实现合法目标（在专家组或上诉机构看来）。

（c）政策措施的贸易限制性不得超过实现合法目标的需要（满足这一检验标准的确切要求是一个移动的目标，上诉机构将随着时间的推移“演进性”地持续定义）。

• 起首部分（chapeau）。第20条起首部分包含政策措施的三个额外的次级测试，每个次级测试都必须通过，才能达到起首部分的门槛。这三项是：

（a）该措施的“适用方式不构成对条件相同的国家进行任意歧视的手段”。

（b）该措施的“适用方式不构成对条件相同的国家进行无理歧视的手段”。

（c）该措施的“适用方式不构成对国际贸易的变相限制”。

有43个WTO案件援引了GATT第20条。[2]在这43个案件中，专家组或上诉机构决定在32个案件中审查该例外情况，在其余11个案件中确定第20条的抗辩是不相关的。[3]例如，在“美国-丁香香烟案”中，印度尼西亚对美国2009年《家庭吸烟预防烟草控制法》中禁止甜味香烟的条款提出质疑。印度尼西亚声称，部分违反了GATT。作为对这一主张的回应，美国援引了第20条(b)款，辩称该禁令“是为了保护人类生命和健康免受吸烟带来的风险而颁布的，并且是为了确保不能在美国销售那些主要被年轻人用作‘入门’产品，导致多年的上瘾、健康问题，甚至可能死亡的产品而必须的。”[4]在2011年9月的报告中，世贸组织专家组决定，在发现美国的丁香禁令违反了世贸组织的《技术性贸易壁垒协议》后，它将不考虑印度尼西亚关于违反GATT的主张，也不考虑美国在GATT第20条的辩护。[5]上诉机构只是注意到专家组关于不审查关贸总协定要求的决定，没有给予进一步考虑。[6]

在32个被认定为与一般例外有关的案件中，有5个案件没有通过“主题/范围”的门槛。[7]例如，在“欧共体-关税优惠案”中，印度对欧洲共同体为打击毒品贩运而采用的关税优惠制度提出了违反GATT的质疑。欧洲共同体援引了第20 (b)条，认为“毋庸置疑，麻醉药品对欧洲共同体的人类生命和健康构成了威胁，关税优惠通过支持其他国家对这些物质的非法生产和贩运采取的措施，从而减少对欧洲共同体的供应，有助于保护人类生命和健康。”[8]在2003年12月的一份报告中，世贸组织的专家组决定，欧洲共同体的反麻醉品关税优惠制度“不是为保护欧洲共同体的人类生命或健康而设计的，因此......不是1994年GATT第20条(b)款规定的保护人类生命或健康的措施。”[9]上诉机构注意到该专家组的决定，没有给予进一步考虑。[10]

在剩余的27个案例中，有18个没有达到“限定词”（“必要”、“有关”）的门槛。[11]由于世贸组织上诉机构一直在修改对“必要”含义这一门槛的解释，我们没有引用一个标志性的案例。然而，值得注意的是，在诸如“巴西-翻新轮胎”等案件中，相对于过去GATT和WTO专家组采用绝对主义的“最小贸易限制”测试的案件而言，上诉机构对“必要”门槛采用了更有利于辩方的“权衡和平衡解释”（weighing and balancing test）[12]，援引第20条仍然在“起首部分”门槛上失败。

在其余9个案件中，有8个没有达到“起首部分”的门槛。[13]在“巴西-翻新轮胎案”中，欧洲共同体对巴西禁止进口翻新轮胎的政策措施提出了违反GATT的质疑。巴西援引第20 (b)条，认为进口禁令“是保护人类生命和健康以及环境的必要措施”，因为它“避免了不必要地产生额外的轮胎废物，以及其积累和处置，这对公众健康和环境带来了公认的危险。”[14]这些危险包括“癌症、登革热、生殖问题、环境污染和其他相关风险。”[15]在2007年6月的报告中，WTO专家组认为，轮胎进口禁令与保护“人类、动物或植物的生命或健康”有关，[16]这一目标是合法的，[17]该禁令有助于实现这一目标，贸易限制较少的替代措施是不可行的。因此，进口禁令是“必要的”。[18]

然而，专家组决定，由于巴西也进口旧轮胎用于国内翻新，进口禁令没有达到“起首部分”的门槛，因为它是“不合理的歧视和变相的贸易限制”。[19]上诉机构支持专家组关于违反起首部分的裁决，但理由不同，结论是该禁令“构成任意或不合理的歧视。”[20]在得出这一结论时，上诉机构重点关注了巴西对南方共同市场国家禁令的一个例外，该例外是由于南方共同市场法庭的一项裁决而提出的，该裁决认为巴西对进口翻模轮胎的限制不符合南方共同市场法律对新贸易限制的禁止。巴西试图在履行南共市义务的同时补救一个健康问题，被上诉机构认为是包含了不合理的歧视。“我们认为，南方共同市场仲裁庭作出的裁决不是可以接受的歧视理由，因为它与第20条 (b)款范围内的进口禁令所追求的合法目标没有关系，甚至违背了这一目标，无论程度有多小。因此，我们认为南方共同市场的豁免导致进口禁令的适用方式构成了任意或不合理的歧视”。 [21]

剩下一个援引GATT第20条的WTO案例，即“欧共体-石棉案”，是唯一一个被认为符合第20条一般例外辩护资格的所有测试的案例。下图总结了这3%的成功率。

（二）援引GATS第14条尚无成功先例

GATS第14条包含一个与GATT第20条相似的一般例外。起首部分的文字几乎相同，五个分段中的三个与GATT第20条的(a)、(b)和(d)分段密切相关，这三个分段是最容易被引用的。各国在为GATS第14条成功辩护时所面临的障碍与GATT第20条相同：世贸组织专家组和/或上诉机构必须确定政策措施是为该分段所述的目标而设计的，该措施对实现该目标是“必要的”，并且起首部分的要求得到满足。

在WTO案例中，只有“美国-赌博”案的被告方援引了GATS第14条。美国在第14条的辩护和案件中都输给了安提瓜和巴布达，安提瓜和巴布达声称美国的一些法律禁止互联网赌博，抑制了赌博服务的跨境供应，违反了美国的GATS承诺。美国援引了第14 (a)和(c)条，认为“远程供应的赌博特别容易受到各种形式的犯罪活动，特别是有组织犯罪的影响。维持一个个人及其财产不受有组织犯罪破坏性影响的社会，既是一个‘公共道德’问题，也是一个'公共秩序'问题。”[22]美国进一步指出，有关赌博的法律“对于确保遵守有组织犯罪活动所违反的所有与世贸组织一致的美国刑事法律是必要的。”[23]

在2004年11月的一份报告中，WTO专家组认为，美国没有充分探索和用尽其赌博法的与世贸组织一致的替代办法，因此没有达到所声称的两个分段的“必要性”门槛。[24]虽然注意到没有必要再进行下去，但专家组还是选择评估这些法律是否符合起首部分，“以帮助各方解决本案的基本争端。”[25]专家组随后发现，美国的辩护也没有达到起首部分的门槛。[26]上诉机构推翻了专家组对必要性门槛的认定，这种情况在投资者-国家争端解决中不可能出现，除非CPTPP在自贸协定中开辟新天地，包括上诉机构。

然而，WTO上诉机构维持了专家组的决定，即美国援引GATS第14条的辩护未能遵守“起首部分”，理由是美国未能证明针对远程赌博的措施，如《电信法》中体现的措施，“适用于赛马远程投注服务的外国和国内服务供应商。”[27]有争议的是《电信法》的一个狭窄条款，它允许明确与赛马场外投注有关的信用卡交易跨越美国州界处理。最近，安提瓜威胁要对美国实施世贸组织授权的制裁，因为美国不改变其政策，建立一个在线设施来销售美国知识产权的下载，如好莱坞电影、网络电视节目或热门流行歌曲，以收回世贸组织认定安提瓜因美国政策而在在线赌博中损失的金额。[28]

注释从略

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