【数据法学】王万华：论政府数据开放与政府信息公开的关系（一）

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政府数据开放与政府信息公开关系的基本定位为“承继但不取代”。兴起于20世纪60年代的政府信息公开确立了公民的知情权，建构了开放政府的理念和制度，为21世纪大数据时代来临兴起的政府数据开放奠定了基础。政府数据开放在承继政府信息公开的基础上，回应开放数据的基本要求，拓展了开放政府的内涵，形成独立于政府信息公开的制度体系。政府数据开放与政府信息公开的主要差异体现为：制度基础及立法进路不同；政府角色及政府与公众关系结构不同。我国应当进行政府数据开放专门立法，主要设想包括：尽快制定《开放政府数据法》，以提升数字时代政府治理能力为立法目标，重视内部体制机制完善，建构多元机制解决开放范围难题。

张大千

论政府数据开放

与政府信息公开的关系

文 / 中国政法大学诉讼法学研究院教授 王万华

一、问题的提出

政府数据开放与政府信息公开同为开放政府的组成部分，形式上二者均体现为政府将信息或数据公开给社会知悉、利用，因此，探讨政府数据开放立法绕不开已有的政府信息公开立法。在《政府信息公开条例》修订过程中，学者提出通过修改条例，或将政府数据开放机制纳入其中以打造政务公开的3.0版本，或为未来制定专门政府数据开放立法预留制度空间。但是，2019 年4月3日发布的新《政府信息公开条例》仅完善了政府信息公开制度本身，并未涉及政府数据开放制度。《政府信息公开条例》刚刚修订完成，近期内不可能再次启动修订程序，那么，我国是否需要进行专门的政府数据开放立法？还是借助政府信息公开制度框架，辅之以政策对政府数 据开放予以推进？如果制定专门立法，又如何定位其内容，如何与《政府信息公开条例》相衔接？这一系列问题的探讨，均离不开对政府数据开放与政府信息公开的关系的认识和讨论。

对政府数据开放与政府信息公开的关系，学界目前尚存在不同认识，一种观点认为应将政府数据开放从政府信息公开中剥离出来；另一种观点认为数据开放无论从概念、法律、价值和管理上都是信息公开的一部分，主张在制度上建构统一的政府数据资源管理体系。目前关于政府数据开放与政府信息公开关系的研究主要从厘清“信息”与“数据”的关系的角度切入。然而，一方面，信息与数据的区分只具有相对性，且在有关开放政府的政策和立法中，二者经常被混用；另一方面，在立法工作和法律实施过程中，信息与数据作为技术概念存在的认识分歧所 产生的影响并不大。对政府数据开放与政府信息公开关系定位影响更大的是回应大数据时代特征的 “开放数据”中 “开放”一词所必须满足的特定要求，有必要进一步拓宽对政府数据开放与政府信息公开关系影响因素及二者关系定位的研究。

海量政府数据开放过程中价值与风险并存。立法是政府数据有序开放给社会再利用的制度保障，也为有效防范开放所可能产生的个体权利损害及社会风险所必需。开放政府数据无论是在域外，还是在国内，兴起的时间都不长，政府数据开放立法均面临诸多难题需要深入研究。当前， 学界已对政府数据开放立法模式、立法框架、立法内容等涉及立法的一系列问题展开了初步研究，这些问题尚有进一步深入研究的必要。2019年8月29日，历经七年努力之后，上海市正式出台我国首部关于政府数据开放的专门立法 《上海市公共数据开放暂行办法》，开启了政府数据开放专门立法的地方尝试。可以预见，随着国家大数据战略的实施，政府数据开放实践的持续推进，将会有更多地方加入专门立法的探索。《上海市公共数据开放暂行办法》的出台，为进一步探讨政府数据开放专门立法提供了分析样本。本文拟对政府数据开放与政府信息公开关系进行研究，并结合《上海市公共数据开放暂行办法》，就有关我国政府数据开放立法相关问题提出初步设想。

二、二者关系的基本定位为

“承继但不取代”

“政府数据开放”与 “政府信息公开”这一组概念形式上具有对应性，内容上具有相关性，这使得 “政府数据开放”易被认为是 “政府信息公开”在大数据时代的升级版。然而，二者之间并非简单的升级替代关系，政府数据开放的出现并没有取代政府信息公开，而是与政府信息公开一起完善和丰富了开放政府的结构与内容，构成二元并立的开放机制体系。如美国1966年 出台《信息自由法》，2009年1月，奥巴马总统签署《透明与开放政府备忘录》，2019年1月14日，特朗普总统签署《开放政府数据法》。韩国于 1996 年制定了《公共机构信息披露法》，2013年通过了《促进公共数据的提供和使用法》，2016年通过了《开放公共数据指令和社会使用 原则》。我国于2007年4月5日发布《政府信息公开条例》，地方层面由上海于2019年出台了首部 政府数据开放专门立法《上海市公共数据开放暂行办法》。政府数据开放为“开放数据”与“开放政府”相交集部分，“开放政府”与 “开放数据”均对政府数据开放制度建构产生影响。但是，在 “开放政府”与 “开放数据”这两个影响因素中，“开放数据”对政府数据开放制度建构的影响更大，是“开放数据”对“开放”的一系列要求形塑了政府数据开放制度的基本面向。这使得政府数据开放与作为早期开放政府同义语的政府信息公开之间虽存在承继关系，但是，并没有作为其升级版取代后者，而是发展出独立于政府信息公开的制度体系，并与之共同构成了大数据时代的开放政府制度体系。

(一)政府数据开放以政府信息公开为基础得以落地

 1766年的瑞典 《出版自由法》尽管被认为是第一部关于政府信息公开的立法，但是，这部法律与政府信息公开的关联有限。现代意义的政府信息公开始于20世纪60年代，并在之后的数十年间于世界范围形成立法浪潮。正是有了政府信息公开立法对公民获取政府信息的权利的确立和制度化，当大数据时代来临时，公民获取政府的数据才成为可能。在此意义上，政府信息公开构成政府数据开放的基础。

2018年12月31日，美国国会通过了 《开放政府数据法》，特朗普总统于2019年1月14日 签署该法，该部法律名称的完整表述为Open，Public，Electronicand Necessary(OPEN) GovernmentDateAct，根据该法规定，也可将这部法律名称表述为 OPENGovernmentDataAct，一般将之翻译为 《开放政府数据法》。该法律名称中同时出现了 Open和 OPEN，前一Open为 “公开、透明”之意，后一个缩写OPEN 为 “开放”之意。“开放”中包含了“公开、透明”的内涵。没有公开，就失去开放的基础，但是，开放又不仅限于公开、透明。这部法律的名称很好阐释了政府数据开放如何承继和发展了政府信息公开制度所建立的开放政府理念。开放政府的概念由 WallaceParks于1957年提出，但是没有对开放政府内涵做出明确解释，而是主张开放政府与信息公开等同，与民主问责直接相关，是良好行政的题中之意。1966年，美国制定了《信息自由法》，根据该法规定，任何人都有权申请行政部门公开政府记录，从而确立了普遍性的知情权。个人不需要具备特定利益，只要申请公开的信息不属于豁免公开的范围，即可申请获得政府信息。《信息自由法》所建构的政府信息公开制度由此成为开放政府的基石，“在接下来的几十年里，开放政府主要作为公众获取此前未公开的政府信息的同义词”。

20世纪60年代至21世纪初，政府信息公开立法在世界范围获得长足发展，开放政府理念和制度在全球范围得以确立，为大数据时代来临之后公众获取政府数据奠定了基础。当开放政府数据成为大数据时代的现实需求时，受益于政府信息公开所建构的开放政府理念和对知情权的确立，开放政府数据没有遭遇理念上的障碍，被视为数字时代政府治理的应有之义。

基于政府数据开放面临的诸多风险，各国政府在政府数据开放的早期，基本采用了在政府信息公开制度框架内以政策方式逐步推进的路径。如美国奥巴马总统上任伊始于2009年1月发布的《透明与开放政府备忘录》中，要求由政府首席技术官牵头，与管理与预算办公室一起协调其他部门根据 《信息自由法》制定《开放政府指令》，之后，美国颁布了一系列行政文件。英国 2012年新修订的 《信息自由法》第102条规定，当申请者向政府部门申请的信息是该部门拥有的数据集时，只要合理可行，部门应当提供这些信息的电子版本。同年，英国政府发布《开放数据白皮书——释放数据潜能》。在我国，政府数据开放也主要通过中央、地方出台政策的方式予以推进。实际操作中，有的地方政府主要依托政府信息公开平台和制度开展这项工作。

(二)政府数据开放拓展了开放政府的内涵

开放政府早期等同于政府信息公开，政府数据开放的出现拓展了开放政府的内涵。开放政府不再仅限于信息或数据的公开，而是作为数字时代的一种治理方式出现。进入21世纪之后，伴随信息与通信技术的极大发展，开放政府获得两方面的发展:一方面，传统以文本文件为核心的信息公开实现公开电子化，信息公开申请和处理均可以通过在线方式办理。美国 《透明与开放政 府备忘录》中要求利用新技术将联邦政府掌握的信息在线提供给公众利用。另一方面，信息技术的发展与开放政府相结合催生了政府数据开放机制。SilvanaFumega在对政府信息公开与政府数据开放两种制度进行对比时，将Freedom  ofInformation(FOI)，OpenGovernmentDate(OGD)，InformationandCommunicationTechnology(ICT)列为理解二者关系的三个核心概念，并认为这三个概念之间的关系体现为：信息与通信技术的发展为开放政府数据提供技术条件，信息公开制度使得开放政府数据成为现实。

大数据时代，政府收集、储存、使用、公开信息的方式均出现重大变化，海量数据出现在政府运作系统中，这些数据与社会、经济发展密切相关，蕴含无限商业机会和创新潜能，获得政府所掌握的原始数字数据成为社会的强烈现实需求。在此背景下，各国政府在政府信息公开基础上，尝试向社会开放政府数据。

在与开放数据相交集的过程中，开放政府的内涵也得以扩展。大数据的出现除对政府与数据相关的活动产生影响外，还对政府的政策制定方式、决定作出方式、公共服务的提供等均产生深刻影响。政府在数字时代的社会治理不仅仅是获得技术上的提升，更重要的是改变了治理结构。正如英国学者维克托·迈尔舍恩伯格在《大数据时代》一书中提到的 “大数据是人们获得新的认知，创造新的价值的源泉；大数据还是改变市场、组织机构，以及政府与公民关系的方法”。大数据在深刻改变商业模式的同时，也在深刻改变政府管理模式和重塑政府与公民之间 的关系。政府开放数据的出现，在推动政府透明度建设的同时，还促进了政府与社会之间的合作治理。美国预算与管理办公室发布的《开放政府指令》(OpenGovernment  Directive)中详细解释了“开放政府”的含义:透明、参与和合作三项原则构成开放政府的基石。透明指通过向公众提供有关政府在做什么的信息来促进问责制；参与让公众贡献思想和技能帮助政府决策；合作通过鼓励联邦政府、各级政府之间以及政府和私人机构之间合作来提高政府效能。参与和合作与透明 一起构成开放政府的内容，丰富和发展了大数据时代开放政府的内容。我国学者也将数据开放作为大数据时代开放政府的重要内容，从一种全新治理理念视角理解开放政府，认为“开放政府是一种治理理念，它旨在通过信息公开、数据开放、政府与公众之间的互动和对话，以及政府与企业和非营利性社会组织之间的合作，提升政府的治理能力。当然，其最终的目标是通过提供完善的公共产品和服务实现公共价值和社会价值”。

(三)政府数据开放形成了不同于政府信息公开的制度体系

尽管政府信息公开制度在一开始为政府数据开放成为现实提供了制度框架，但是，由于大数据对 “开放数据”提出的特定要求很难在政府信息公开制度框架内完全得到实现，政府数据开放在发展进程中逐渐形成不同于政府信息公开的制度体系。如美国自2009年启动开放政府数据以来，发布了大量行政文件，引导联邦政府向社会开放数据，最终于2018年底由国会通过了专门的 《开放政府数据法》。

1. “开放数据”的基本要求

大数据的价值在于利用及再利用。围绕数据利用，“开放数据”形成一系列特定要求。2007年，30位开放数据倡导者在美国加州首次对开放政府数据提出了八项基本原则，数据只有符合这八项要求，才能被认为是 “开放的”:完整性、原始性、及时性、可获得、可机读、非歧视性、非专属、免授权。2012年，英国政府发布的《开放数据白皮书——释放数据潜能》中对开放数据提出三项标准：一是可获取，即不超过复制成本，不限制用户身份或意图的获取；二是数字化的、机器可读的，即采用与其他数据可互操作的数字的、机器可读的格式；三是无限制再利用和再分发，即在许可条件下不受限制地使用或重新分发。

美国2013年《开放政策——管理信息资产备忘录》附件中将开放数据界定为:开放数据这 一概念是指以能够被终端用户完全发现和使用的方式公开的可用数据。一般而言，开放数据应符合以下原则：公开、可获取、描述性、可再利用、完整、及时、开放后管理。2015年《开放数据宪章》将开放数据界定为具备必要的技术和法律特性，从而能被任何人在任何时间和地点进行自由利用、再利用和分发的电子数据。开放数据的基本要求涉及数据的质量、开放范围、用户获得数据方式等，这已为各国政策和立法所吸收和体现。

 2. “开放数据”的特定要求影响了政府数据开放制度基本面向

大数据对政府数据活动乃至治理活动产生的重大影响是政府数据开放得以兴起的直接现实因素，后续的制度建构必然需要回应大数据对数据“开放”提出的要求。无论域外学者，还是国内学者，均认为政府数据开放制度以新技术驱动为基础建构，侧重数据的利用及再利用，旨在挖掘数据的潜在价值，为政府和社会有效解决各种问题提供新的路径和资源。政府信息公开为政府数据开放提供了基础，但是，原始、完整、及时、可机读、可再利用等一系列围绕数据利用而形成的要求，均难以在以个人知情权保障为基础建构的政府信息公开制度中完全得以实现。

信息公开制度以实现民主和问责为目标，强调的是通过个人对政府信息的知悉 (Rightto Know)，推动政府透明度建设，更好监督政府，对政府进行问责。在《信息自由法》所规定的信息公开机制中，公开的信息往往是经过行政机关加工处理过的文本文件、统计报告等非原始信息，公开方式则以公民提出申请为主要方式，具有被动公开、碎片化等特征，难以满足政府数据开放面临的一系列要求。因此，尽管政府数据开放在初始阶段主要借助信息自由立法所建构的开放政府理念和制度框架得以进入实际操作层面，但在推进过程中，回应“开放”特定要求的制度建构需求使其发展形成了不同于政府信息公开的制度体系，并与政府信息公开一起，在大数据时代共同完善和丰富了开放政府的结构与内容。

转载自数字经济与法治

原载于《财经法学》2020年第1期

仅作学习交流之用

张大千

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编辑：韩雨硕

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