周珂：游走于成文法和不成文法之间的村庄规划与实施【2019学术报告】

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2019年12月7日，中国城市规划学会乡村规划与建设学术委员会（以下简称乡村委）年会——“乡村振兴·美好家园”学术交流会，在广东省韶关市武江乡村振兴培训实践中心举办。本次年会由华南理工大学承办，广东省韶关市武江区人民政府和华南理工大学建筑学院协办，广东省韶关市人民政府、广东省住房和城乡建设厅、广东省农业农村厅、广东省自然资源厅、广东省国土空间规划协会共同支持。会议邀请同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司文物设施安全保障技术研究中心总工程师周珂教授做题为《游走于成文法和不成文法之间的村庄规划与实施》的学术报告。

本文由华南理工大学建筑学院陈乐焱，乡村委秘书处志愿者、哈尔滨工业大学建筑学院杨亚妮，乡村委秘书处志愿者、贵州大学建筑与城市规划学院全晓澍，上海同济城市规划设计研究院有限公司中国乡村规划与建设研究中心主任研究员邹海燕，根据会议听录稿及主讲人PPT整理校对，特此感谢！

本文已经秘书处审核，未经发言人审定。

开卷有益

主讲人

周珂

中国城市规划学会乡村规划与建设学术委员会  委员

同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司文物设施安全保障技术研究中心  总工程师

与传统的城市规划不同，村庄规划既存在自上而下的规划编制和政府管理措施，也存在自下而上的村民自治。本报告从成文法、不成文法两个角度，探讨村庄规划中自上而下和自下而上如何结合的问题。

一

以成文法为基础的规划编制

国内现有的规划编制体系与英、美等国家相比，存在较大差别。我国更偏重大陆法系，亦即所谓的解释法系。我国历代律法及当今宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法，即国家机关根据法定程序制定发布的具体、系统的法律，以规范性文件的形式来呈现。

2019年，随着国土空间规划的展开，不少省厅都推出了新的村庄规划编制导则。

各省厅2019年关于村庄规划编制的发文列表

以河北省的导则为例，可以看到它对编制的要求、规划内容，包括规划成果、管理体系、报批体系等都有一系列的说明，体现出非常明显和典型的大陆法系特点：

第一个特点是明确性，指出什么能做，只能做什么，应该做什么；

另一个特点是普适性，例如河北省内统一按照该标准编制村庄规划。

河北省村庄规划编制导则

二

以不成文法为基础的村民自治

在我国行政体系中，政府机关的最末一级是乡、镇政府。依据宪法，村委会并非政府机关，而是基层群众性自治组织，其职能包括自我选举、自我管理，也负责治安、保卫、公共卫生，如调解民事纠纷，管理本地区的公共服务和公益事业。《村民委员会组织法》的第二条表明：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层自治性组织。

因此，村民自治是受宪法指导、有法律依据的自治过程。村民自治的核心内涵既不是传统的血缘亲情关系，也不是指定性的行政垂直关系，而是内生于社会主义市场经济基础上的、平等自愿的契约关系。这种契约关系是一种互惠互利的行为，参与契约的双方都能够从中获益，但必须以不损害社会公共利益为前提。

以前的村民之间会形成平等的公共契约关系，作为地方团体自治的基本“宪章”，叫作乡规民约。中国第一部乡规民约是南宋后期的吕氏乡约，当时备受朱熹的欣赏，并在村里一直推行。乡约中的基本原则即“约”字。“约”表达了制度中蕴含的自发合作的理想，它由团体中的会员签订以相互保护，强调人人平等；它具有非常强烈的地域特征和地方性，每个地域和村有各自的特点。因此，乡约是促成地方自治的关键。在现行社会体制的语境下，乡规民约是在广泛民主协商基础上制定的行为规范，是村民之间的相互约束。

相对于成文法，乡规民约属于不成文法，它并非来自立法机关的创制，而是一种习惯法、民间法。值得注意的是，虽然乡规民约并不具有法律条文形式，但也受到国家认可，具有法律效力。乡规民约有习惯法和判例法两种形式，其优点有：不需要用词准确、考虑周全地制定成文法，减少了歧义的可能性；同时通过传统的惯例，出现危机时能做出迅速反应，具有很强弹性。各村庄可根据各自的地域性，以不同的传统习惯处理事情。

三

村庄规划与实施的两难

实践中我们可以发现，村庄的规划和实施过程是进退两难的事情。从规划编制来说，根据《城乡规划法》：乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批，村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论并同意。也就是说，村庄规划的编制主体和管理实施主体不是村委会，而是乡政府。但在2015年建设部文件中提到“鼓励以村民委员会为主体的编制方式”。这里二者就是矛盾的。

以《河北省村庄规划编制导则》为例，在宅基地布局和住房建设方面，其第2条，住房建设管控与风貌引导方面的内容沿用了城市中的做法——在建筑面、建筑密度、建筑高度、建筑退让、间距等方面做出明确的规定和要求，甚至要求符合城市居住区的设计标准。这样一来又回归到带有浓重的成文法特点的传统规划编制体系。城市规划体系中的内容，更多是解释性的，即只能做什么，但这样的特点不适合村庄规划。

《河北省村庄规划编制导则》对村庄风貌进行了控制，提到要避免简单的兵营式排列，但是兵营式的排列未必不好。珠海的历史文化名村排山村就是典型的兵营式排布，横平竖直，布局齐整。对当地村民来说，这样的空间模式具有极高的均好性，在占地、朝向等方面基本没差别，农民十分需要的就是一碗水端平、无差别对待。

排山村

可以看出，村庄规划在两个法理依据上会产生一些冲突。

在传统的规划编制体系中，我们编制的规划更多是通用标准，指导大家如何行事。但在村庄规划中，不同的地方有不同的要求。可能我们见到更多的是自由布局的村落，但排山村的特例说明：由于村庄的地域性很强，很多现有标准在实施过程中会出现一定程度的不适应性。

管理实施也面临着同样的问题。按照《城乡规划法》第二十八条，现行规划管理是“一级政府，一级管理”，分步实施城乡规划，地方政府的最后一级就是到乡镇，乡镇再往下一级，在行政体系中未指出。因此，落实到村级，规划是否由上级来管？《城乡规划法》的第四十一条中提到，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。这就与村民自治之间出现了冲突。按照《村民委员会组织法》的第8条，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。也就是说，如果按照村庄自治，村庄规划应落实到乡规民约和村庄的自治章程中。那么，在规划项目实施过程中，管理权是属于村委会，还是属于乡政府、乡镇政府？

以上村庄规划实施中的矛盾所在，即两个法律体系面临同一个问题的矛盾之处。成文法的特点是学理性、系统性、确定性，内部和谐一致，具有唯理性、合理性、逻辑性，具备完整、清晰和逻辑严密，统一和集中，便于理解和应用的特征。它的规则明确，易于掌握和使用，予以保障裁判的统一和公正，对执法人员素质要求相对较低。这样的模式对于城市来讲没有问题，因为城市规划中很多基本要求，不管是在北京还是上海，基本要求的共性是多于差异性的。但成文法在遇到法律条文解释以外的情况时，灵活性非常小。这个问题在村庄规划中会被放大，因为村庄的地域差别性，它组织的特点，与成文法灵活性小的特点非常不适应。

怎么理解这个问题？现有的规划编制、审批和管理体系更多的是成文法的模式，规定着怎样去做，包括我们常写的规划文本，最后一条往往是“本规划的解释权归哪一级政府所有”；而我们从来不说村庄规划的解释权归村委会所有。从规划编制体系跟法律的行为来说，这是没有错误的，其矛盾是与村民自治之间的矛盾。村委会的村民自治，对村里公共事务的管理，它的决定权在哪里？村庄的规划和实施，其中涉及的管理、村民的申报，是村委会决定，还是需要乡镇府决定？

很少有村委会委托规划编制单位进行村庄规划的编制，主要原因有两个。

第一，规划编制过程中缺少财政支持。众所周知，乡、镇政府是行政体系中的最后一级，它有财政预算；但是村、村委会不属于行政机构，没有财务预算和公共开支预算。

第二，按规划法的要求，村委会没有资格委托规划编制单位进行村庄规划编制。首先，在编制过程中存在与村民自治之间相互矛盾的问题；其次，在管理过程中，项目的审批、核建都要由乡镇一级的政府来决定，村委会没有权利审批村里的规划建设项目。

村庄规划编制和实施中最大的矛盾，存在于成文法和不成文法之间，在法规和乡规民约以及习俗之间的一个矛盾——规划的决定权到底在哪？我们根据具体的情况，在四川的实践中发现，是可以在成文法和不成文法之间达到一个平衡的。

四

成文法与不成文法之间

村民自治的“公共行政权力”来自于行政机关的权力，有双重性，一方面在村民自治的基础上，受村民委托，在国家有关法规范围内行使村务公共行政权；一方面受基层政权，尤其是乡镇政府的委托，协助基层政府行使以村民为对象的部分公共行政权。因此，村民自治所达成的自治章程、村规民约，须服从我们国家法律体系，而不能与之相违背，也就是说对于规划编制和实施管理，村民自治过程中，可以有具体的、实质性细则，但这些细则仍要受到上一级政府的授权和委托。

所以，村民自治是有限自治。村庄规划的编制和管理，其实是基层政府行政管理授权下新的自治。它和欧美地方自治不是一个概念，并非完全复制的是受上级政府法规和权利所约束的。

但是在实施过程中，村庄规划的管理应当转变为农村社会规则中的村民自治章程，以村庄原来的传统习惯和社会关系处理手段为基础，规定村民的权利、义务、职责，从而依靠村民内心的服从与自律推动规划实施。也就是说，要将不成文的自治章程做成成文的国家法规的有效补充，既尊重国家法律的基本原则和精神，又充分发扬村民自治、自我管理、自我教育、自我服务的内在功能，从而满足村民群众的实际需求，起到有效调节农村社会自治秩序的作用。

因此，在村庄规划的管理和实施过程中要把握平衡点，有所差别和倾向地对待不同的地方和村庄。比如在城郊村、城市近郊地带，更多偏向成文法的管控模式，明确地规定规划中能做哪些事情，实行较为严格的管理。因为这其中不仅涉及到本村利益，还会涉及到外部公共利益，因此在这些地区，乡规民约的作用相对较弱的。但在距离城市较远，乡镇工作人员较少、政府管制能力较弱的地区，村庄规划的编制和实施管理较为偏向不成文法。以村民的传统习惯和很多事务处理上的历史案例来作为规划管理的依据。

那么如何在村庄规划的成文法和不成文法之间取得平衡？必须要根据村庄的实际情况，脱离实际就会适得其反。比如在近郊村，如果通过村规民约进行村庄规划和管理，很可能像深圳城中村一样，大家都觉得再建一批炮楼最好，获利最多，而最终导致无序发展。这种无序对村民而言其实是有某种默契的，但是对村庄外部公共利益却是有害的。而在一些偏远山区，如果采用太多成文法，用解释性的条款限定村庄发展，会发现编制的规划根本没有人看。因为当地村民理解不了，这些规划的内容与村民原来的意识、处事规则是违背的，最后变成了“图上画画、墙上挂挂”的传统的村庄规划。

因此，相对城市来讲，村庄规划的难点在于如何把握成文法和不成文法之间的平衡，这是村庄规划的编制、实施和管理中需要注意的。

图文 | 陈乐焱、杨亚妮、全晓澍  整理

校对 | 邹海燕

编辑 | 孙一休

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学术报告

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